İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/243 K.2022/660

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 15/09/2014 tarihinde güzellik merkezi açtığını ve işletmeye başladığını, ... abone nolu sayaç ile elektrik tüketmekte olup işyerini açtığı tarihten nisan 2015'e kadar bütün elektrik faturalarını ödediğini, mayıs 2015 tarihiden itibaren aşırı tüketim olduğu gerekçesiyle müvekkiline yüksek meblağlarda fatura gelmeye başladığını, kasım 2014'te 20,90-TL, aralık 2014'te 19.00-TL, şubat 2015'te 40,47-TL gelmekteyken nisan 2015'te 1.014,72-TL, mayıs 2015'te 1.029,23-TL, haziran 2015'te 2.541,17-TL, temmuz 2015'te 4.091,51-TL, eylül 2015'te 2.637,89-TL, kasım 2015'te 27,60-TL fatura geldiğini,

müvekkilinin defalarca başvuru yapmasına rağmen faturaların aylarca yüksek geldiğini ve müvekkili faturayı ödemeyince elektriğinin kesildiğini, müvekkilinin 6 ay elektriksiz kaldığını yeni açtığı işyerini işletemediğini, sürekli elektrik kesildiğini ve saatinin söküldüğünü, bu sırada ... markalı kiralık 25.000-TL değerindeki lazer epilasyon cihazı elektrik kesintisi yapıldığı anda duman çıkarak yandığını, bu sebeple müvekkilinin kiraladığı kişiye 25.000-TL ödemek zorunda kaldığını, işlerine devam için ... epilasyon cihazı için yeniden kiralık 1.250-TL aylık süresi bulunan toplam 15.000-TL olduğunu,

kiralanan bu cihazında 8. Ayda yapılan elektrik kesintisi sebebiyle yandığını, elektrik kesintileri nedeniyle müvekkilinin 2 cihazında bedelini ödemek zorunda kaldığını, müvekkilinin elektrik kesintileri sebebiyle müşterilerini kaybettiğini, kirasını ödeyemediğini, ... ... Elektirik parakende Satış A.Ş ... 16. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyasıyla ilamsız takip başlatıldığını, bu takibe müvekkilinin itiraz ettiğini, haksız başlatılan takip yüzünden müvekkilinin hem maddi hem de manevi olarak mağdur edildiğini, yüksek gelen faturaları ödeyememesinden dolayı iflasın eşiğine geldiğini, yukarıda arz edilen nedenlerle 15.000-TL maddi ve 40.000-TL manevi tazminatın olay tarihi olan 30/12/2015 tarihinden işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında elektrik Abonelik Sözleşmesi'nin akdedildiğini, davacı abonenin, kullandığı enerji bedelini ödememesi üzerine aleyhine ... 16. İcra Müdürlüğü ...

Esas sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davacı abonenin müvekkili şirket ile Abonelik Sözleşmesi İmzalandığını, işyeri olarak kullandığı yerde Elektrik Enerjisini kullandığını, kullandığı hizmetin bedelini ödemediğini, müvekkili şirkete borçlu olduğunu, edimlerini yerine getirmeyen abonenin elektriğinin kesildiğini, dosya münderacatı incelendiğinde, davacı tarafın müvekkili şirket ile abonelik sözleşmesi yaptığını, kullanılan enerji bedelinin kendince çok yüksek olması nedeni ile ödenmediği,

abonelik sözleşmesi uyarınca davacı abonenin kullandığı elektrik enerji bedelinden sorumlu olduğunu, faturalandırılan hizmetin bedelini ödemeyen davacının temerrüde düştüğünü, bunun üzerine aleyhinde icra takibi başlatıldığını, elektriğinin kesildiğini, borçlunun haksız ve dayanaktan yoksun biçimde icra takibine itiraz ettiği ve müvekkil şirket aleyhine maddi manevi tazminat talepli dava açtığını, dava konusu olayda 2015 Nisan ayına kadar elektrik faturalarını düzenli ödediğini kabul eden davacının,

2015 yılı Mayıs ayından sonra gelen faturaların yüksek meblağlı olmasından ötürü ödemediğini ancak elektrik kullanmaya devam ettiğini ifade ettiğini, davacının kullandığı elektrik bedelinin yüksek tutarda geldiği iddiası var ise yapması gereken kamu yararı için faaliyetler yürütmekte olan müvekkili şirkete yaptığı itiraz sonuçlanıncaya kadar tahakkuk ettirilen bedeli ihtirazi kayıt ile ödemesi gerektiğini, davacı tarafın, elektrik kesildiği anda lazer epilasyon cihazının duman çıkararak yandığına dair iddiasının ise hiçbir delil ile desteklenmeyen, afaki, dayanaktan yoksun bir iddia olmaktan öteye gidemediğini,

davacının eğer bir kazanç kaybına ve müşteri kaybına uğradı ise bunun tek sorumlusunun kuşkusuz kendisi olduğunu, öncelikle davanın TBK 72 maddesi uyarınca zamanaşımı nedeni ile usulden reddini, davacının dayanaktan yoksun ve haksız menfaat temin etmeye yönelik, şartları oluşmayan tazminat davasının reddini,yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

.... Tüketici Mahkemesi'nin ... sayılı, 04/07/2017 tarihli kararında; "...Mahkememizin görevsizliği nedeniyle dilekçenin usulden reddine, Mahkememizin GÖREVSİZLİĞİNE, görevli mahkemenin İSTANBUL ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ olarak belirlenmesine..." hükmü kurulduğu, bunun üzerine dosya Mahkememize gelerek, Mahkememizin ... Esasına kaydı yapıldığı görüldü.

Mahkememizin 24/03/2021 tarih ve ... Esas, 2021/268 Karar sayılı kararında; "...Elektrik Mühendisi bilirkişi... ve Makine Mühendisi bilirkişi... tarafından düzenlenen 21/10/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre.

Davacı ile davalının 16/09/2014 tarihinde elektrik abonelik sözleşmesi yaptıkları, davalı şirketin, hatalı fatura tanzim etmesinden hatalı faturaları davalının ödeyememesi ve itirazlarını reddetmesi sonucunda mevzuata aykırı olarak elektriğini kesmesi sonucunda davacı şirketin maddi ve manevi zarara uğradığı, davacının Maddi Zararı: Tanık ... 1.850 TL. Tanık ... 2.500 TL. Epilasyon Cihazı 2.374,62 Toplam 6.724,62 TL.

Davacının Manevi Zararının dava dosyasında bilgi ve belge olmadığından hesaplanamadığını, davacı, davalı şirketin elektriği kesmesi nedeniyle zarara uğradığından davacı ... ...Perakende Satış A.Ş.'nin davacı ...’e 6.724,62 TL maddi tazminatı 30.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödemesi gerektiği kanaatine varıldığını raporda bildirmişlerdir.

Elektrik Mühendisi bilirkişi..., SMMM bilirkişi ... ve Makine Mühendisi bilirkişi... tarafından düzenlenen 26/11/2019 tarihli bilirkişi raporuna göre.

Davacının yasal kayıtları ile elektrik kesintisi nedeniyle ortalalama günlük ve aylık gelirinden ne miktarda zarar gördüğünü kanıtlayamadığı, tanık beyanı ile iade edilen tutarların, sipariş avansı mahiyetinde olup, verilmeyen bir hizmetten kaynaklı olabileceğinden dikkate alınmadığını, 57 günlük elektrik kesintisi nedeniyle aylık 1.250.00 TL. ye kiraladığı cihazın mahrum kalınan 57 günlük güne isabet eden ve Kök raporda hesaplanan 2.374,62 TL.

Epilasyon cihazı kirasından kaynaklı kar mahrumiyeti olabileceği, (Talep 10.000,00 Maddi tazminat) manevi zararın unsurlarının oluşmadığını, davacının diğer talepleri olan 2 adet toplam 40 .000.00 TL. değerli makinelerin yanmış olması iddiası ile ilgili garanti kapsamında ve Tüketici mahkemesinin konusu olması nedeniyle de bir tespit ve değerlendirmenin mümkün olmadığını raporda bildirmişlerdir.

Ekonomist SMMM bilirkişi ... tarafından düzenlenen 25/02/2021 tarihli bilirkişi raporuna göre Maddi zararlar toplamı 9.699,62 TL., Elektrik kesintisi nedeniyle fesih edilen işlemlerden doğan mahrum kalının kazanç tutarı 29.400,00 TL. davacı ile ilgili talep 40.000,00 TL. Manevi zarar talebi olduğu bununla ilgili takdirin sayın mahkemeye ait olduğunu raporunda bildirmiştir.

Davalı şirkete yazılan müzzekere cevabında; "Yasal Takip Direktörlüğüne" hitaben yazılan 29/07/2019 tarih 3309 sayılı yazıda; davacının 11360074 seri numaralı Makel marka sayacının 09/06/2015 tarihinde değiştirildiği ve excel kayıtlarına sayaç yanık optik haberleşme sağlanamadı notunun düşüldüğü, ilgili sayacın laboratuvar muayenesi sonucu evrakın mevcut olmadığı, abonenin kWh dökümü incelendiğinde 2015/04 dönem 1.012,50TL, 2015/05 dönem 1483,60TL 2015/06 dönem 3.009,TL. ve 2015/07 dönem 1494,30TL tutarlı faturalarının SAYAÇ ARIZASINA bağlı olarak ortalama tüketim üstü kaydetmiş olabileceği gözönünde bulundurularak faturaların 08/06/2015-05/01/2016 tarih aralığında iptal edildiği" bildirilmiştir.

Davacı ile davalı arasında elektrik aboneliğine dayalı sözleşme bulunmaktadır. Davacı yan güzellik salonu işletmekte olup, davalı tarafından haksız olarak yapılan elektrik kesintileri nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararları talep etmektedir.

Bir önceki paragrafta belirtilen ve davalı şirketin kendi hukuk birimine yazdığı müzekkerede de görüldüğü üzere davalı şirket davacının işyerinde bulunan elektrik sayacının arızalı olduğunu kabul etmiş ve bu nedenle 08/06/2015-05/01/2016 tarihleri arasındaki faturaları iptal etmiş ve davacı aleyhine yaptığı icra takip dosyasını da geri çekmiştir.

Bu haliyle davacının işyerinde yapılan elektrik kesintilerinin haklı nedene dayanmadığı davalı tarafından kabul edilmiş olup, bu kesintiler nedeniyle davacının uğradığı gerçek zararın tespit edilmesi gerekmiştir.

Dosyada alınan 26/11/2019 tarihli heyet raporu ve 25/02/2021 tarihli Ekonomist, SMM bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde; dosyada tanık olarak da dinlenen ...'in elektrik kesintisi nedeniyle iade edilen işlem bedeli 1.850TL, tanık ...'in iade edilen işlem bedeli 2.500TL, yapılan elektrik kesintisi nedeniyle kullanılamayan ... marka epilasyon cihazının kullanılamayan 57 günlük kira bedeli olan 2.374,62TL, müşterilerden alınmış olup elektrik kesistisi nedeniyle fesih belgesine dayanılarak iade edilen ...-550TL, ...-550TL, ...-25TL, ...

550TL ve Kenan Güdücü-1300TL olmak üzere toplam 9.699,62 TL maddi zarar, dosyaya mavi klasör halinde sunulan davacının işyeri belge ve defterlerinden anlaşıldığına ve bilirkişi raporunda tespit edildiği üzere 21 adet komple epilasyon işleminin elektrik kesintisi nedeniyle iptal edildiği, tanesi 1400TL olmak üzere davacının bu iptaller nedeniyle 29.400TL maddi kazanç kaybına uğradığı anlaşılmıştır.

Bu haliyle davacının elektrik kesintileri nedeniyle uğradığı maddi zararı 39.099,62TL dir. 26/11/2019 tarihli heyet raporu ve 25/02/2021 tarihli Ekonomist, SMM bilirkişi raporu mahkememizce karar vermeye elverişli, denetime açık, dosyadaki bilgi ve belgeler ile uyumlu olup oluşa uygun olduğu kanaatine varılarak davacının maddi tazminat talebinin tümüyle kabulüne karar verilmiştir.

Davalı şirketin davacıya hitaben yazdığı ve dosyada örneği bulunan 30/12/2015 tarihli; "faturaların hatalı endeks okuması yapılması nedeniyle iptal edildiği ve davacı aleyhine yapılan icra takibinin iptal edildiğine" dair yazısı karşısında; davalının temerrüdünün bu tarihte gerçekleştiği anlaşılmıştır.

Davacı taraf davalı tarafından yapılan haksız elektrik kesintileri nedeniyle müşteri kaybına uğradığı ve bu nedenle çevresine borçlandığı, haksız icra takibine maruz kaldığı gerekçesiyle 40.000TL manevi tazminat talep etmiştir.

Davacının manevi tazminat talebinin ise; salt sözleşmeye aykırı davranışın varlığı, manevi tazminat isteminin kabulü için yeterli olmayıp, aykırılığın niteliğinden veya özel hal ve şartlar nedeniyle aynı zamanda davacının kişilik haklarının zedelenmesi ve bu nedenle de Borçlar Kanunu hükümleri uyarınca, haksız bir eylem olarak nitelendirilebilmesi gerekliliği karşısında, sayacın bozuk olmasını öngörmesi hayatın olağan akışına göre beklenmeyen davalının;

ödenmeyen elektrik faturaları nedeniyle davacının elektriğini kesmesinin ve kendisini haklı gördüğü durumda icra takibi yapmasının davacının şahsi hak ve menfaatlerini ihlal ettiğine ilişkin kanıt ve belge sunulmaması karşısında yasal şartları oluşmayan manevi tazminat isteminin reddi gerekeceği kanaatine varılmıştır. Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;1-)Davacının maddi tazminat davasının kabulü ile.

39.099,62TL.'nin 30/12/2015 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 2-)Davacının manevi tazminat talebinin reddine..." karar verildiği,

Kararın davalı vekili tarafından istinaf edildiği, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi'nin, 29/03/2022 tarih, 2021/1217 E. ve 2022/886 Karar Sayılı ilamıyla; "...Dava, Tüketici Mahkemesi'nde ikame olunmuş ise de "uyuşmazlığın ticari nitelik arz ettiği" gerekçesiyle görevsizlik kararı verilerek Ticaret Mahkemesine gönderilmiştir.

Ticaret mahkemesince tacir araştırması yapılmaksızın ve görev hususu netleştirilmeksizin davanın esasına girilerek karar verilmiştir. ...'nun resmi WEB sitesinden dairemizce yapılan sorgulamada davacının ticaret siciline kaydının bulunmadığı tespit edilmiştir.

SMMM'nin 23/02/2021 tarihli ek raporundan, davacının ikinci sınıf tacir olduğu ve dava konusu işyeri ile ilgili işletme defteri tuttuğu ,uyuşmazlık dönemi olan 2014,2015 ve 2016 yılında gelir vergisi beyanında zarar bildirdiği belirtilmiştir. Bu tespite göre ; davacının 2. Sınıf tacir olduğu, ticari nitelik arz etmeyen davada Asliye Hukuk Mahkemesi'nin görevli olduğu tespit edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalının istinaf başvurusunun kabulü ile kararın HMK 353/1-a-3 maddesi uyarınca kaldırılmasına, yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine ..." karar verildiği, İstinaf kaldırma kararı sonrası, mahkememize gelen dosyanın 2022/243 Esas sayıya kaydının yapılarak yargılamaya devam olunduğu anlaşıldı.

... Vergi Dairesi, İstanbul Esnaf ve Sanatkârlar Odası, İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün cevabi yazıları, celp edilip incelenmiştir.

Dava, taraflar arasında imzalanan abonelik sözleşmesinden kaynaklı olarak, davalının hizmet kusuru nedeniyle, davacının uğramış olduğu zarara ilişkin 15.000-TL maddi ve 40.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline yöneliktir.

26/06/2012 tarihli, 6335 sayılı yasa ile değiştirilen TTK 4. maddesinde, Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer Hukuk Mahkemeleri arasındaki ilişkinin görev ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği belirtilmiştir.

TTK 4. maddesinde. "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, bu kanunda.

Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun mal varlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560,

saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır" denilmektedir.

Anılan maddede, tek tek belirtilen davaların, mutlak ticari dava niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, mutlak ticari davadan başka, nispi ticari davaların da tanımı yapılmış ve bir davanın nispi ticari dava olarak kabul edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve aynı zamanda uyuşmazlığın da her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerektiği ifade edilmiştir.

Somut olayda, davanın tazminat davası olduğu,...Ticaret Sicil Müdürlüğü’nün 08/04/2022 tarihli cevabi yazısı ile, “…davalının gerçek ticari işletme kaydı bulunmadığı gibi, ortağı bulunduğu bir şirket kaydının da olmadığının…”, ...Odası’nın 15/04/2022 tarihli cevabi yazısı ile “…davalının...Odası’na meslek kaydının bulunduğunun ve halen devam ettiğinin…”, ... Vergi Dairesi’nin 04/10/2022 tarihli cevabi yazısı ile de, “…mükellefin VUK. 177/1’deki limitleri aşmadığının.…” bildirildiği ve davacının dava tarihi itibariyle tacir olmadığı anlaşılmıştır.

TTK hükümlerine göre, nisbi ticari davanın varlığından söz edilebilmesi için her iki tarafın tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili bulunması gerekir.Bu iki koşuldan birinin olmaması halinde ortada bir ticari davanın varlığından bahsedilemez. Başka bir deyişle yasada ifade edilen iki koşulun aynı anda gerçekleşmesi zorunludur.Taraflardan birinin tacir olması durumunda ticari işten bahsedilebilirse de, ticari davanın mevcut olduğundan söz edilemez.

Dava konusu ve sunulan deliller kapsamında davaya konu uyuşmazlığın, TTK 4. maddede belirtilen, mutlak ticari davalardan olmadığı gibi, aynı maddede dayanağını bulan nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı görülmektedir.

HMK 114. Maddesinde; mahkemenin görevli olması hususunun dava şartı olarak belirtildiği, HMK 115. maddesinde de, dava şartlarının, yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetileceği açıklanmakla yargılamanın her aşamasında görevsizlik kararı verilebilir. HMK 2. madde ve TTK. 4. ve 5. maddesi gereğince davaya bakma görevi Mahkememize ait olmayıp davacı tarafça açılan davanın İstanbul Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiğinden, mahkememizin görevsizliğine ilişkin aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.