İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/472 K.2023/786

Mahkememizde görülmekte olan Banka Teminat Mektubundan Kaynaklanan Davalar (Finans İhtisas) (İtirazın İptali) davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle. Müvekkil şirket ile davalı arasında 12/08/2020 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkil aracı kurumun "Yatırım KN Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, müvekkil aracı kurumun "Yatırım Kuruluşu" , davalının ise "Müşteri" sıfatıyla yer aldığını, davalının müvekkil şirket ile imzalamış olduğu 12/08/2020 tarihli sözleşme uyarınca ...

A.Ş. nezdinde bulunan Vadeli İşlemler ve Opsiyon Piyasasında ('VİOP') alım satım işlemleri gerçekleştiğini, müvekkil şirketin bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya ilettiğini ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde ettiğini, fazlaya, faize, faiz oranlarına, kura, kur farklarına, munzam zarara, hesap hatalarına, TBK.

Md.100'de yer alan haklara ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla haksız ve hukuka aykırı borcu itirazının iptaline, asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile dava ettiği görüldü.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle; dosya kapsamında davacı tarafın da beyan ettiği üzere Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi akdedildiğini, işbu davada görev yönünden Tüketici Mahkemelerinin görevli olduğunu, ayrıca yukarıda müvekkilinin adresinin ... olduğundan açılan davaya yetki itirazında bulunduklarını, işbu durumdan dolayı İstanbul Anadolu Nöbetçi Tüketici Mahkemelerinin görevli/ yetkili olup, Mahkememizin bu esasa geçmeden bu husus hakkında hüküm verme taleplerinin mevcut olduğunu, davalının ... nezdinde kurulan Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası’nda (VİOP) faaliyet gösteren,

6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu başta olmak üzere ilgili mevzuatın tüm gereklerini yerine getirerek lisans belgesini almış bir yatırım kuruluşu olduğunu, T.C. Başbakanlık Sermaye Piyasası Kurulu Başkanlığı’nca ...

A.Ş.’nin 16/04/2012 tarihinden itibaren İşlem Aracılığı Faaliyeti, Portföy Aracılığı Faaliyeti, Yatırım Danışmanlığı Faaliyeti ve Sınırlı Saklama Hizmetinde bulunmak üzere “Geniş Yetkili Aracı Kurum” olarak yetkilendirilmesinin uygun görüldüğünü, davalı tarafın beyan ettiği üzere ''...bu işlemlerde sadece davalının alım satım emirlerini ... nezdindeki ilgili piyasaya iletmekte ve gerçekleşen işlemlerden komisyon geliri elde etmektedir.'' şeklinde olduğunu, dönem içerisinde dolar kurunun hızlı değişimi yüzünden müvekkilinin işlem yapmak istemiş olduğunu,

ancak şirkete ait uygulamanın ara yüzü işlem yapmasına müsaade etmeyerek zarara uğrattığı gibi bir de davalı firma zarara uğradığı bahis ile icra takibi başlatmış ve müvekkilinden hakkı olmayan bedeli tahsil etme gayreti içerisine girmiş olduğunu, bilindiği üzere dolar kurundaki ani değişimi bu tür işlemlere erişebilmenin önüne geçmemesi gerektiğini, tüketici sıfatındaki müvekkilinin 21/12/2021 sabahı nihayet uygulamadaki ara yüze ulaşmış ve bakiyesinin eksiye düştüğünü görmüş olduğunu, burada asıl zarar gören tarafın müvekkili olduğunu,

komisyon alan aracı firmanın bu konuda art niyetli davranmakta olup sanki dolar kurundaki ani değişikliğin faturasını müvekkiline ödetmeye çalışmakta olduğunu, konu ile alakalı net bir sonuca ulaşma adına dosyanın bilirkişiye tevdi edilmesini, ortaya çıkan zararın müsebbibinin müvekkil olmadığını, yapılan işlemlerden dolayı asıl zararlı olanın müvekkili olduğunun tespit edileceği kanısında olduklarını, yukarıda açıklanan nedenlerle;

öncelikle görev ve yetkiye itirazlarının incelenip karara bağlanmasını, dosyanın görevli ve yetkili olan İstanbul Anadolu Nöbetçi Tüketici Mahkemesine gönderilmesini, esas yönünden itirazlarının incelenerek davanın reddini, davacı aleyhine, asıl alacağın %20’sinden az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ile cevap verdiği görüldü.

DELİLLER VE GEREKÇE

.... İcra Dairesinin... Esas sayılı takip dosyası, taraflar arasında imzalana sözleşmeler, cari hesap ve ekstresi, davalı şirket kayıtları ve dayanılan diğer deliller celp edilip incelenmiş, tüm dosya kapsamı ile yapılan inceleme sonucu bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller toplanmıştır.

.... İcra Dairesinin... Esas sayılı dosyası celp edilip incelendiğinde; davacının, davalıdan, sözleşmeden kaynaklı, asıl alacak ve işlemiş faiz olmak üzere toplam 30.295,87-TL. alacak üzerinden, asıl alacak tutarına takip tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte tahsili amacıyla ilamsız icra takibi yaptığı, davalının süresi içerisinde, borca, işlemiş faize ve tüm fer’ilerine itirazı nedeniyle takibin durdurulduğu ve davacı tarafından takibin devamının sağlanması amacıyla İİK. 67. maddesinde belirtilen 1 yıllık hak düşürücü süre içinde itirazın iptali davasını açıldığı anlaşılmıştır.

İhtilaf, davacı alacaklının davalıdan, sözleşmeden kaynaklanan takip sebebi itibariyle alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise miktarının tespiti konularından kaynaklanmakta olup, alacak miktarının tespiti için takip dayanağı belgelerin incelenmesi hukuk dışında özel ve teknik bilgiyi gerektiren haller olduğundan 6100 sayılı HMK m.266 gereği mahkemenin tarafların talebi yahut kendiliğinden vereceği karar ile bu hususların bilirkişiye tespit ettirilmesi mümkündür.

Tüm deliller toplandıktan sonra, bilirkişiden rapor alınmasına karar verilmiş, bilirkişi Türev İşlemler SPK uzmanı ... tarafından hazırlanan 03/01/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "...

.... İcra Dairesi... E. sayılı dosyası üzerinden, 12.08.2020 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi dayanak yapılarak 24.02.2022 tarihli ilamsız Haciz yolu ile takip başlatıldığı görülmüştür.

Takip tarihi itibari ile;

Asıl alacak yönünden, takip dayanağı çerçeve sözleşmesi kapsamında VİOB Temerrüt Alacağının 29.351,74 TL olması gerektiği tespit edilmiştir.

İşlemiş faiz yönünden, talep edilebilecek işlemiş faiz tutarının 875,53 TL olması gerektiği hesaplanmıştır. (Takip talebinde faizin gider vergisi yönünden talep ve hesaplama yapılmadığı üzere, BSMV hesaplanmamıştır.)

Toplam takip talebinin asıl alacak yönünden 29.351,74 TL ve işlemiş faiz yönünden 875,53 TL ile toplam takip talebinin 30.227,27 TL olması gerektiği hesaplanmıştır..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 08/03/2023 tarihli Bilirkişi ek raporunda; " ...

.... İcra Dairesi... E. sayılı dosyası üzerinden, 12.08.2020 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi dayanak yapılarak 24.02.2022 tarihli ilamsız Haciz yolu ile takip başlatıldığı görülmüştür.

III-37.1.a Tebliğ Md.2 Uyarınca; Davalı müşteri sınıfının genel müşteri olduğu üzere " Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz." hükmü ile devamındaki "Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.” hükmü uyarınca takip konusu zararın tazmin edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

MADDE 2 – Aynı Tebliğin 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı fıkraya (d) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki (e) bendi eklenmiş ve mevcut (e) bendi (f) bendi olarak teselsül ettirilmiştir.

“d) Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.”..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Davalı vekilinin itirazlarının değerlendirilerek, ek rapor alınmasına ilişkin karar verilmiş, 08/03/2023 tarihli Bilirkişi ek raporunda; " ...

.... İcra Dairesi... E. sayılı dosyası üzerinden, 12.08.2020 tarihli Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi dayanak yapılarak 24.02.2022 tarihli ilamsız Haciz yolu ile takip başlatıldığı görülmüştür.

(TL)

.... İcra Müdürlüğü... E. Sayılı 24.02.2022 Tarihli, Takip Talebi Sonuç - Karşılaşırma Talep Hesaplanan Asıl Alacak Tutar İşlemiş Faizi Tutar İşlemiş Faizi Temerrüt Alacağı 29.398,61 897,26 - -

Toplam

30.295,87

-

III-37.1.a Tebliğ Md.2 Uyarınca; Davalı müşteri sınıfının genel müşteri olduğu üzere " Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz." hükmü ile devamındaki "Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.” hükmü uyarınca takip konusu zararın tazmin edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

MADDE 2 – Aynı Tebliğin 19 uncu maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş, aynı fıkraya (d) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki (e) bendi eklenmiş ve mevcut (e) bendi (f) bendi olarak teselsül ettirilmiştir.

“d) Kaldıraçlı işlemlerle ilgili olarak yatırılan teminat tutarlarının üzerinde bir kayba uğratacak şekilde genel müşteriye ve talebe dayalı profesyonel müşteriye işlem yaptırılamaz. Yatırımcının piyasa koşullarından dolayı teminatından daha fazla zarara uğraması halinde söz konusu zarar genel müşteriden ve talebe dayalı profesyonel müşteriden talep edilemez.”..." sonuç ve mütalaa edildiği görüldü.

Taraf vekillerinin itirazlarının değerlendirilerek yeni bilirkişi heyetinden rapor alınmasına alınmasına karar verilmiş, bilirkişiler Mali Müşavir ..., SPK Uzmanı ..., Sözleşme Uzmanı Doç. Dr. ... tarafından hazırlanan 18/07/2023 tarihli bilirkişi raporunda; "...

1-Davalının ... Vadeli İşlem ve Opsiyon Piyasası'nda (VİOP) işlem yaptığı, piyasada oluşacak fiyat hareketleri sonucunda aracı kuruluşa yatırılan teminatın tümünün kaybedebileceği gibi, kayıpların toplam teminatı dahi aşabileceği bilgisinin kendisine sözleşmeler ve risk formları vasıtasıyla verildiği, bu çerçevede davacı kurum tarafından hazırlanması ve davalıya imzalatılması sermaye piyasası mevzuatı çerçevesinde zorunlu olan sözleşme ve formların davalıya imzalatıldığı, bildirim ve teminat tamamlama çağrılarının hukuka ve mevzuata uygun olarak yerine getirildiği, bu meyanda davacı kuruma atf-ı kabil bir kusurdan bahsedilemeyeceği,

2-Dava konusu icra takibinin dayanağı eksi bakiyenin 2021 yılında yapılan işlemler ile sahip olunan alım satım pozisyonlarından kaynaklandığı ve davacı kurumun husule geldiği iddia olunan zararın oluşmasında bir kusuru olmadığı,

3-Takasbank A.Ş. tarafından teminat tamamlama çağrısı tutarının davalı adına davacı tarafından ödendiğini gösteren bilgi ve belgeler çerçevesinde, dosyaya sunulan kök raporda da yapılan hesaplama çerçevesinde icra takibinde talep edilen VİOP temerrüt alacağı ve işlemiş faizi tutarında davacı kurumun davalıdan alacaklı olduğu, davacının talebinin borsa ve SPK mevzuatı ile Takasbank yönetmeliğinde yer alan takas kuralları, merkezi karşı taraf uygulamaları ve taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine uygun olduğu, bu meyanda davalının borca ve icra takibine itirazının haksız olduğu,

davalının ödeyeceği borç miktarının belirli olması hasebiyle alacağın likit olduğu kanaati çerçevesinde davacı kurumun icra inkar tazminatı talebinin değerlendirilmesinin, konunun hukuki nitelik arz etmesi nedeniyle sayın Mahkemenin münhasır yetkisinde ve takdirinde olduğu..." sonuç ve mütalaa ettiği görüldü.

Mahkememizce toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, tüm dosya kapsamına göre alınan 23/01/2023 ve 18/07/2023 tarihli bilirkişi raporları hüküm kurmaya yeterli ve denetime elverişli olduğundan; mahkememizde de, davacı ile davalı arasında Sermaye Piyasası Araçlarının Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmesi, sözleşme ön bilgilendirme formu ve ekleri, genel virman talimatı ve risk bildirim formlarının imzalandığı,

21/12/2021 tarihinde, VİOP nezdinde almış olduğu alım ve satım pozisyonları ve bu pozisyonların dayanağını oluşturan varlıkların fiyatlarında yaşanan değişimler nedeniyle, davalının pozisyonunda teminatını fazlasıyla aşan zararın oluştuğu, davacı tarafından; kendi yaptığı işlemler sonucunda ortaya çıkan teminat eksiğini/hesap açığını tamamlanması talebi davalıya iletilmesine rağmen, tamamlanmayan teminat açığının davacı tarafından Takasbank'a ödendiği, ödenen tutarın davalıdan tahsili için icra takibi başlatıldığı, meydana gelen zararın oluşmasında alınan bilirkişi raporuna göre davacının bir kusurunun bulunmadığı,

SPK Mevzuatı ve Türev Araçların Alım Satımına Aracılık Çerçeve Sözleşmenin 28. Maddesi (müşterinin Temerrüdü ve Ters İşlemle Pozisyonun Kapatılması Başlıklı) uyarınca davacı tarafından ödenen teminat açığının davalı müşteri tarafından davacı aracı kuruma ödenmesi gerektiği, aynı sözleşmenin 29. Maddesi (Temerrüt Esasları Başlıklı) davalı müşterinin, aracı kurumun teminat tamamlama çağrısını derhal yerine getirmesi gerektiği, getirmediği takdirde başka bir ihbara gerek olmaksızın temerrüde düştüğünün düzenlendiği ve davacının davalıdan faiz talep edebileceği, davacının, davalıdan icra takip tarihi itibariyle, sözleşmeye istinaden,

bilirkişi tarafından hesaplanan tutar kadar alacaklı olduğu, davalının icra takibine yaptığı itirazın hesaplanan tutar kadar yerinde olmadığı kanaati oluştuğundan, davacının davasının kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğü’nün ...

E. sayılı dosyasından, davalının 29.351,74-TL. asıl alacak, 875,53-TL. işlemiş temerrüt faizi olmak üzere toplam 30.227,27-TL. üzerinden yaptığı itirazının iptaline, takip tarihinden itibaren asıl alacak tutarına %17,25 oranında ticari temerrüt faizi (değişen oranlarda) uygulanmak suretiyle takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine. icra takip dosyasına konu nakit alacağın likit ve belirlenebilir olması nedeniyle, kabul edilen kısım üzerinden, İİK 67/2. maddesi kapsamında % 20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.