İstanbul 9. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/774 K.2023/3

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılamasının sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TALEP

Davacı vekili mahkememize verdiği dava dilekçesinde özetle; davacı şirketin ortağı bulunan ... ile davalı senelerden beri aynı piyasada bulunmaları nedeni ile tanıştıklarını, müvekkili ...'nın annesinin sahibi olduğu ...'deki arsasını müteahhide verip 16 daire ve bir dükkan alması ve dairelerin satışı ile elde ettiği birikimle kurulan şirketlerinde tutarken, faizsiz değerlendirmek amacıyla, piyasadan tanıdığı müteahhit ...'nin yaptığım işe para kattığın takdirde elde edeceğim gelirden kar payı vereyim teklifine kanarak 2019 yılı 1.ayında sözlü olarak kar ortaklığı mutabakatına vardıklarını, sözlü anlaşmaya göre, davalıya,

davacı şirketin ortağı bulunan ..., davalının kendisinin şahsen veya şirketi olan ... ve Tiçaret Ltd.

Şti'nin inşaat yapmak amacıyla arsa alması veya üçüncü rîahıslırdın kat karşılığı inşaat sözleşmesi yapması ve işte kullanımı amacıyla borç adı altında para gönderileceği, iş tamamlandıktan sonra alınan borç para iade edileceği gibi işten elde edilen karın yarısı kar payı olarak davacıya ödeneceği, gönderilen paranın garantisi olarak gönderen lehine gayrimenkul ipoteği verileceği, Davalı ...'nin aileye ait ... arazi var satacağım demesi üzerine ...

Turizm İnşaat Gıda İç ve Dış Tic, Ltd. Şti. den davalıya 02.01.2019 tarihinde ... Bankası ... şubesinden 165.000,00 TL. gönderilmiş, peyder peye başka paralarında gönderildiğini, dava konusu edilen 213.900.00 TL. alacağı belgelere dayalı olarak sabit olmasına rağmen borçlunun borca haksız itirazı olduğu gibi, gayrimenkullerini elden çıkartma ihtimaline binaen sahibi bulunduğu, ...

Tapusuna kayıtlı 747 Ada, 7 Parset , 819/ Ada, 12 parselde de kayıtlı gayrimenkulleri üzerine yatıracağımız teminat karşılığında ihtiyati tedbir konulması, taraflar arasında yapılmış sözlü kar payı sözleşmesi şartlarını yerine getirmeksizin hile ve desise ile sözleşmenin bozulmasına sebep olan davalıdan borç adı altında ödenen 213.900.00TL.sı alacağın 165.000.00TL'lık kısımı için icra takibi yapılmasına rağmen itiraz edilmesi nedeniyle itirazın iptali ile icra takibinin devamına, takip konusu yapılmamış 47.300,00TL'hk alacağın ticari faizi ile birlikte tahsiline,

haksız olarak yapılan itiraz nedeniyle borçlunun %20 den aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesi|, masraf ve ücreti vekaletin karşı tarafa yüklenilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili mahkememize verdiği cevap dilekçesinde özetle; takibe konu paranın gönderildiği 02.01.2019 tarihli havale dekontlarından anlaşılacağı üzere açıklamaya yer vermeyen davacı taraf yazılı belge de ortaya koymaksızın yapılan ödemelerin iadesini istediğini, davacı tarafından yapılan havalelerin ''ödeme'' maksadıyla yapıldığını, ispat yükünü külliyen üzerinde taşıyan davacı taraf yazılı ispat koşuluna uyan bir delil dosyaya sunmadığını, davanın reddi gerektiğini, davacının tüm taleplerinin reddi ile haksız ve mesnetsiz açılan davanın reddine, haksız ve kötüniyetle başlatılan ....

İcra Müdürlüğü ... Es. Sayılı takibin iptaline, davalının %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin davacı yana tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Eldeki dava, itirazın iptali ve alacağın tahsili talebine ilişkindir. 25/05/2022 tarihinde mahkememizce davanın reddine karar verilmiş, verilen kararın davacı tarafça istinaf edilmesi üzerine İstanbul Bam 19.Hukuk Dairesinin 2022/2435 E., 2022/2233 K.sayılı ilamı ile ve "Görev hususu kamu düzenine ilişkin olup taraflarca ileri sürülmese sahi yargılamanın her aşamasında resen ele alınır.

Türk Ticaret Kanunun 4. maddesi ve 5/2. maddesi ile özel yasalarda hangi davaların ticari dava olduğu açıkça yazılmıştır. Mutlak ticari davalarda tarafların tacir olup olmadığına bakılmaksızın ticari nitelikte olduğunu kabul edilen davalardır. Nispi ticari davalar ise her iki taraf için ticari sayılan konulardan doğan davalardır. Nispi ticari davadan söz edebilmek için iki koşulun bir arada olması gerekir.

Birinci koşul her iki tarafın da tacir olması, ikinci koşul ise dava konusu uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olması gerekir.

İncelenen dosyada davacı taraf her ne kadar şirket ise de davalının tacir olup olmadığı, davaya konu bedellerin ticari işletmeyle ilgili olup olmadığının araştırılmadığı gibi taraflar arasındaki ilişkinin adi ortaklık mı yoksa ödünç sözleşmesi olduğunun açıklığa kavuşturulmadığı dolayısıyla mahkemenin işin esasına girmeden önce taraflar arasındaki uyuşmazlık yönünden neden görevli olduğunu gerekçelendirmesi, davalının tacir olup olmadığı ve taraflar arasındaki uyuşmazlığın da TTK.'nun 5/2 maddesi kapsamında bulunup bulunmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerekirdi.

Toplanacak deliller sonucunda taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde Ticaret Mahkemeleri mi yoksa Asliye Hukuk Mahkemelerinin mi görevli olacağı hususunun değerlendirilmesi gerekir. Bu nedenle davacının istinaf sebepleri incelenmeksizin mahkemece verilen kararın görev yönünden araştırmaya yönelik olarak kaldırılmasına ve açıklanan hususlar göz önünde bulundurularak yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle aşağıdaki şekilde hüküm tesisi usul ve yasalara uygun görülmüştür. " gerekçesi ile mahkememiz kararı kaldırılmıştır.

Kaldırma kararı sonrası yargılamaya devam edilmiş, davalının tacir olup olmadığının tespiti için İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılmış, gelen yazı cevabı ile davalı ...'nin tacir olduğu anlaşılmıştır.

6102 sayılı TTK. 4.maddesine göre bir davanın ticari dava olabilmesi için uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğmuş bulunması veya mutlak ticari davalardan sayılması gerekir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12. maddesi "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin 2016/3412 E., 2017/14362 K. Sayılı ilamında "somut olaya bakıldığında ise; davaya konu uyuşmazlığın adi ortaklığa ilişkin olduğu, Ticaret Sicil Müdürlüğü yazısına göre tarafların ticaret siciline hakiki şahıs olarak kayıtlı oldukları, ticaret siciline kayıt numaraları bulunduğu, iş konusunun tatlı imalatı ve satışı olduğu, tarafların tacir olduğu, uyuşmazlığın çözümünün yukarıdaki yasa hükümleri de gözetildiğinde Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görevi içinde olduğu anlaşılmaktadır. " gerekçesi ile adi ortaklığa ilişkin uyuşmazlıkta tarafların tacir olması ve uyuşmazlığın ticari işletmeleriyle ilgili hususlardan doğmuş olması halinde asliye ticaret mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir.

Eldeki uyuşmazlık yönünden davacı ve davalının tacir olduğu, davacının dava dilekçesindeki açıklamaları, davacı vekilinin duruşmadaki beyanları ve davalının yeminli beyanı ile davaya konu uyuşmazlığın adi ortaklığa ilişkin olduğunun anlaşıldığı, ticaret sicil kayıtlarından davacı ve davalının çalışma konusunun inşaat işleri olduğunun tespit edildiği, bu nedenle davanın adi ortaklığı kuran davacı ve davalı tacirin ticari işletmelerine ilişkin olduğu, buna göre TTK'nın 4 üncü maddesi uyarınca her iki taraf için ticari sayılan davaya bakma görevinin asliye ticaret mahkemesine ait olduğu gözetilerek,

davalının adi ortaklık kapsamında gönderilen paraların, davacıdan olan ortaklık alacağına mahsuben gönderildiğini yemini ifa etmekle ispat ettiği kanaati ile davacının ispat edilemeyen davasının reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Katip ... · e-imzalıdır Hakim ... · e-imzalıdır