İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/722 K.2021/1065

T.C. İstanbul Anadolu 1. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/722 Esas

KARAR NO: 2021/1065

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 16/12/2020

KARAR TARİHİ : 23/12/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalı borçlunun,--- yapılan --- tesisatta kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit edilerek o tarihte yürürlükte bulunan --- doğrultusunda ----- düzenlendiğini, davalı tarafça kaçak elektrik enerjisi kullanımı yapıldığını, elektriğin kesilerek mühür altına alındığını ve kesilen elektriğin mühür fekki yapılarak açıldığı --- dönemi arasında tüketimi doğru kaydedildiği sayaç değeri ile yapılan hesaplamada ---- faturası tahakkuk ettirildiğini,

kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit olunan gerçek veya tüzel kişilerin kendisine tahakkuk ettirilen bedeli ödeme bildiriminde yer alan son ödeme tarihine kadar ödemekle yükümlü olduğunu borçlu tarafında tahakkuk eden tutarın ödemesi yapılmaması akabinde icra takibi başlatıldığını ve borca da itiraz edildiğini, davalının mevzuata uygun olarak düzenlenen kaçak elektrik tespit tutanağına ilişkin tahakkuku ödemekle yükümlü olmasına karşın haksız ve kötü niyetle borca itirazda bulunmasının yerinde olmadığını,

borçlunun itirazının iptali ile hükmolunacak meblağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile : Davalıya dava dilekçesi ve tensip tutanağı tebliğ edilmiş olup davalı tarafından davaya cevap verilmemiştir.

DELİLLER

Davacı vekili dava dilekçesinde; ----- dosyasını, müvekkili şirket kayıtlarını, tanık, keşif ve bilirkişi incelemesini delil olarak göstermiştir.

Davalı taraf cevap dilekçesi vermemiştir.

Takip dayanağı --- sayılı takip dosyası celbedilmiş, incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhin ---toplam alacağın icra gideri, vek.ücr. ve takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek ----- masraf,vekalet ücreti ile birlikte tahsili talebiyle ilamsız takip başlatıldığı, davalı borçlunun borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği görülmüştür. Dosyada ödeme emrinin tebliğine ilişkin belge bulunmadığından icra dosyasına müzekkere yazılmış---- tarihli müzekkere cevabında ödeme emri tebliğ edilmeden itirazın yapıldığı bildirilmiş, böylece itirazın süresinde olduğu anlaşılmıştır.

--- tarihli kaçak elektrik kullanım tutanağının incelenmesinde;-------- davalı firmanın dağıtım sözleşmesiz enerji kullandığının tespit edildiği görülmüştür.

Deliller toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, elektrik mühendisi bilirkişi tarafından hazırlanan kök ve ek bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir. Davacı vekili ek rapora karşı itirazları yerinde görülmemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, davacı tarafından faturaya dayanarak davalı aleyhine başlatılan ilamsız icra takibine davalı tarafın süresinde itirazı üzerine İİK 67.maddesi uyarınca 1 yıllık yasal süresi içinde açılmış itirazın iptali davasıdır.

İİK 67/1.maddesine göre "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, ---- alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir."

Takibe konu alacak kaçak elektrik kullanım tutanağından kaynaklanmaktadır.

------ tarafından hazırlanan bilirkişi raporunda --- tarihli tutanağa göre ilgili adreste sözleşmesiz sayaçtan elektrik enerjisinin kullanıldığı, borç tutarının son ödeme tarihi-----olduğu belirtilmiştir. Davacı vekilinin itirazı üzerine aynı bilirkişiden alınan ek raporda yönetmelik hükümleri doğrultusunda en fazla ----üzerinden yapılan hesaplama yapıldığı belirtilerek kök rapordaki görüş ve hesaplamalar tekrar edilmiş, davacı vekilinin davalının ilgili adreste faaliyette olduğuna dair ileri sürdüğü iddiaya göre Mhkemenin kabulü halinde borç tutarınına ilişkin ayrı hesaplama yapılmıştır.

Bilirkişi kök raporunda yapılan tespitler denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu, ilgili yönetmeliğe göre --- hesaplama yapılabileceğinden davacı tarafın kök rapora karşı itirazlarına itibar edilmemiştir. Bilirkişi raporuna asıl alacak tutarı ----olarak hesaplanmıştır. Raporda işlemiş faze ilişin hesaplama yanlış olduğundan ve takip tarihine kadar işleyecek avans faizi basit matematik hesabı ile mahkeme hakimi tarafından hesaplanabileceğinden, takip tarihine kadar işlemiş faiz miktarı Mahkememizce --- olarak hesaplanmıştır. Buna göre davalı-borçlunun ---- alacak miktarına yapmış olduğu itirazın iptaline karar vermek gerekmiştir.

Takip talebinde davacı-alacaklı--- oranında faiz ve gecikme zammı ile gecikmenin --- edilmiştir.

----- kararında;

------ yerleşmiş uygulamasına göre; abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, --- kanunda belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için, gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir.

Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal veya ticari faiz istenebilir. --- Kanunda belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline --- belirtilen gecikme zammı değil, abonenin sıfatına göre ---faiz uygulanacaktır.----Bu nedenle, davalının aboneliğinin ticari abonelik olduğu dikkate alınarak asıl alacağa ticari faiz uygulanması gerekmektedir" denilmiştir. ---- abonelik sözleşmesinde ödemelerde gecikme olması hâlinde, ---- belirtilen gecikme zammının istenebilmesi için,

gecikme zammına ilişkin şartın açık, anlaşılabilir ve oranları da belirtilmek suretiyle yazılması gerekir.

Soyut olarak, salt kanun ve yönetmelik hükümlerine atıf yapılmış olması hâlinde gecikme zammı istenemez, abonenin sıfatına göre yasal veya ticari faiz istenebilir. ---- belirtilen gecikme zammı oranının uygulanacağına yönelik bir hüküm yoksa, borç ödenmediği takdirde, normal tüketim bedeline------ değil, abonenin sıfatına göre --- faiz uygulanacaktır. -----Bu nedenle, davalının aboneliğinin ticari abonelik olduğu dikkate alınarak asıl alacağa takip tarihinden sonra ticari faiz uygulanması gerekmektedir.

Tutanak tarihinde yürürlükte bulunan---- yapılan faturalama işleminde sayacın hiç tüketim kaydetmediği veya eksik tüketim kaydettiği dönem birim fiyatları kullanılır ve gecikme zammı uygulanmaz " Bu nedenle davacının gecikme zammı talep etmesi mümkün değildir. Davacı gecikme zammına --- talep etmiştir. Davacı gecikme zammı talep edemeyeceğinden dolayı gecikme zammına da --- talep edemez. Bu nedenle takip öncesi ve takip sonrası için --- yönünden itirazın iptali talebi yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davalının itirazının kısmen iptali ile ----- alacak miktarına yapmış olduğu itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren ticari avans faizi uygulanmasına karar vermek gerekmiştir.

Davacı vekili dava dilekçesinde icra inkar tazminatı talep etmiştir. İİK 67/1.maddesine göre "Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın "yüzde yirmisinden" aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." Buna göre davacı lehine icra inkar tazminatına hükmetmek için İİK 67.maddesindeki itirazın iptaline özgü dava şartlarının yanında, davalının haksız olması, itirazın iptaline karar verilen alacağın likit olması ve davacının talebi gerekir

--- bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır”. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir. Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez" denilmiştir.

Davaya konu kaçak kullanım bedelinin tespiti bilirkişi için bilirkişi incelemesine ihtiyaç duyulduğu için alacak likit değildir. Bu nedenle icra inkar tazminatı talebinin reddine karar vermek gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle davanın kısmen kabulü, kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

DAVANIN KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,

1----dosyası üzerinden yapılan takipte, davalı-borçlunun; --- işlemiş faiz olmak üzere toplam --- miktarına yaptığı itirazın iptali ile, takip tarihinden itibaren asıl alacağa işleyecek avans faizi ile birlikte takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,

2-Şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3-Alınması gereken 123,21 TL karar harcının, davacı tarafından yatırılan 82,72 TL harçtan mahsubu ile bakiye 40,49 TL'nin davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

4-Davacı tarafından bilirkişi ve tebligat ücreti olarak yapılan 1.518,50 TL yargılama gideri, 82,72 TL peşin harç, 54,40 TL başvuru harcı toplamı 1.655,62 TL'nin davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye 616,59 TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, arta kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

5-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

6-Davacı lehine karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT göre takdir olunan 1.803,73 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine,

7-Tarafların dava şartı nedeniyle başvurmuş oldukları---- başvuru nolu görüşmeler neticesinde takdir olunan 1.320,00 TL bedelin, davanın ret ve kabul oranı dikkate alındığında 491,60 TL'sinin davalıdan, bakiye 828,40 TL'sini davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

8-Taraflarca yatırılan ancak sarf olunmayan gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,

Dair davacı vekilinin yüzüne karşı, davalının yokluğunda miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı. 23/12/2021