İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/448 K.2021/117

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/448 Esas

KARAR NO: 2021/117

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 25/12/2018

KARAR TARİHİ: 09/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili ----- harç tarihli dava dilekçesinde özetle; Müvekkil ile davalının ticari ilişki içerisinde olduğunu, bu kapsamda örnek daire yapım işinin üstienildiğini, Faturanın kesilerek davalıya gönderildiğini ve faturalara itiraz edilmediğini, davalının ----- tutarlı borcunu ödememesi nedeniyle icra takibi başlatıldığını fakat davalının takibe itiraz ettiğini, anılan nedenlerle itiraztn iptali ile takibin devamını, davalının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini iddia ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil rle davacının örnek daire projesinin yapılması, yerinde uygulanması konusunda şifahen anlaştığını, davacıya kısmi ödeme yapıldtğınr, buna karşın davaonın projeyi hazırlamadığını, uygulamayı yapmadığını ve işi testim etmediğini, müvekkilin kendi çabaları ile örnek daireyi bitirdiğini, davacının haksız olarak icra takibi başlattığını, anılan nedenlerle davanın reddini ve davacının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava,açık hesaptan kaynaklanan fatura alcağına dayalı ------Sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali davasıdır.Ödeme emrinin borçluya ---- tarihinde tebliğ edildiği ve borçlu vekilinin süresi içerisinde ---- tarihinde ödeme emrine itiraz ederek takibi durdurmuş olduğu anlaşılmıştır.

------- sayılı takip dosyasının dosyamız arasına celp edildiği görüldü.

-------- tarihli ara karar ile dosyanın bir nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi ile bir mali müşavir bilirkişisine tevdi edilerek bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve -----emize teslim edilmiştir.

Bilirkişiler heyet raporlarında özetle;

"1.Her iki tarafın------ yıllarına ait yasal defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu, GIB onaylı e-beratiar ile TTK hükümlerine uygun olarak noter açılış tasdiklerinin süresi içersinde alındığı ve dolayısıyla ticari defterlerin her iki taraf için de lehe delil olarak ileri sürülebileceği anlaşıldığı,

2.Örnek dairenin yapımına ilişkin taraflar arasında akdedilen yazılı bir sözleşmenin bulunmadığı,

------ takip tarihi itibariyle davacı nezdinde davalının ------- borçlu olarak göründüğü, aynı tarih itibariyle davalı nezdinde davacının borç alacak bakiyesinin bulunmadığı, uyuşmazlığın davalı tarafından tanzim edilen ----- tutarlı iade faturasından kaynaklandığı, söz konusu iade faturasının davacıya teslim edildiğini gösterir tespite elverişli belgenin dosyaya ibraz edilmediği,

4.Yukarıda uyuşmadığın irdelenmesi başlığı altında tanıtılan yüksek vargı uygulamasına nazaran, mevcut delil durumu itibariyle davacının istemi gibi takip tarihî itibarıyla --- alacaklı olduğu" şeklinde tespitte bulundukları görülmüştür.

Taraflar arasında örnek daire yapımına ilişkin eser sözleşmesinin sözlü olarak yapıldığı konusunda ihtilaf bulunmayıp, uyuşmazlık; eser sözleşmesine konu dairenin eksik olarak ifa edilip edilmediği,

eksik ifa var ise sözleşmeye konu dairenin davalı tarafından tamamlanıp tamamlanmadığı ve bu sebeple icra dosyasında borçu yapılan itirazın yerinde olup olmadığı hususlarındadır.Taraflar arasında akdedilen eser sözleşmesinin varlığı hususunda bir anlaşmazlık bulunmadığı görülmüş ve uyuşmazlığın esasen yukarıda belirtildiği üzere örnek dairenin yapımında eksiklik bulunup bulunmadığı yani ayıp;eksiklik var ise bu hususun kim tarafından giderildiği yani eksik işlerin varlığı ve kim tarafından tamamlandığının ispatı hususlarında toplandığı görülmüştür.Mahkememizce yargılama sırasında çözülmesi gereken hususun akdi ilişkinin ispatı veya bedelin

tespitinden ziyade ayıp ve eksik işler ile bunların kim tarafından giderildiğinin ispatı üzerinde toplandığı görülmüş ve yargılama buna göre yürütülmüştür.Nitekim davacı tarafın dava dilekçesinde tanık deliline dayanmaması nedeniyle tanıkları dinlenmemiş ancak davalının cevap dilekçesi ile dayanmış olduğu tanık delili doğrultusunda bildirmiş olduğu tanık -------- tarihli duruşmanın 3 nolu ara kararı uyarınca tanık isim ve adresleri için verilen kesin süre içerisinde diğer davalı tarafından bildirilen tanığın adresinin kesin süre içerisinde bildirilmemesi nedeniyle tekrardan süre verme talebi reddolunmuştur.

Yukarıda belirtilen uyuşmazlık tespiti göz önüne alınarak öncelikle ayıp iddiası,ispatı;eksik işlerin varlığı ve ispatı hususları açığa kavuşturulacaktır. A-)Ayıbın varlığı ve kim tarafından giderildiğinin ispatı:Eser sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda ayıbın varlığı ve kim tarafından giderildiği konusunda yüklenici ve iş sahibinin birbiriyle çelişen beyanda bulunmaları halinde bu konularda ispat yükünün kimde olduğuna bakılmalı ve bildirilen deliller değerlendirilmeli,bu değerlendirme yapılırken kanuni ve fiili karinelerden faydalanılmalıdır.

Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça Türk Medeni Kanununun 6. Maddesi uyarınca taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.Diğer bir ifadeyle 6100 sayılı Hmk'nın 190.maddesi uyarınca iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır.Ayıbın varlığı ve kim tarafından giderildiğinin kanıtlanması bakımından ispat yükü kural olarak iş sahibinin üzerindedir-------- Ayıbın varlığını kanıtlama yükümlülüğü ayıbın niteliğini kanıtlamayı da kapsar.Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi ve bu nedenle bilirkişi raporu alınmasını

gerektirdiğinden iş sahibi ayıbın varlığını ve niteliğini kanıtlama yükümlülüğü nedeniyle kendisine teslim edilen esere ilişkin bilirkişi incelemesi yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır.Eserdeki ayıplar yüklenici tarafından giderilmiyor ve iş sahibi tarafından gidertilecek ise iş sahibi ayıpların varlığına ilişkin delil tespiti yaptırmalıdır.Delil tespiti yaptırılmaksızın ayıpları iş sahibi giderdiği takdirde ileride ayıpların varlığı ve niteliğini ispatlaması mümkün olmayabilecektir.Ayıbın varlığı her türlü delille ve bu kapsamda tanık delili ile ispatlanabilirse de tanık delilinin zayıf bir delil olması nedeniyle daha önce

delil tespiti yaptırmamış olan kişinin tanık delili ile ayıbın varlığı ve niteliğini de ispatlaması mümkün olmayacaktır.-------Burada tanık delili ile ispattaki güçlük ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesinin aynı zamanda teknik incelemeyi de gerektirecek olmasıdır.Ayıbın varlığı ve niteliği konusundaki algı ,kişiden kişiye değişebilir.Bu nedenle doğru bir tespit yapılabilmesi amacıyla objektif bir bakış açısı gerektirir.Objektif bir bakış açısıyla değerlendirme ancak teknik inceleme ile ortaya çıkabileceğinden tanık beyanı ile ayıbın varlığı ve niteliğinin ispatlanması güç olup;iş sahibi ileride ispat güçlülüğü ile karşılaşmamak için

ayıplı olan işlere ilişkin delil tespiti yaptırdıktan sonra eserin sökülüp kaldırılması,yeniden yaptırılması,tamir edilmesi gibi işlemlere girişmesi gerekir.Ayıbın varlığının iş sahibi tarafından kanıtlanmasına ilişkin örnek kararlar: ---------

------------kararında da '' Eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir.Ancak bu karinenin aksi savunulup ispat edilebilir'' denilmekle eser sözleşmesi sırasında yapılan işlerin karine olarak yüklenici tarafından yapıldığının kabul edileceği belirtilmiş olup bu karinenin aksini savunanın ispat yükü altında olduğu belirtilmiştir.

B-)Eksik İşlerin Varlığı ve Kim Tarafından Tamamlandığının İspatı : Eser sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklarda eksik işlerin varlığı ve kim tarafından giderildiği konusunda yüklenici ve iş sahibinin birbiriyle çelişen beyanda bulunmaları halinde bu konularda ispat yükünün kimde olduğuna bakılmalı ve bildirilen deliller değerlendirilmeli,bu değerlendirme yapılırken kanuni ve fiili karinelerden faydalanılmalıdır.

Kanunda aksine özel bir düzenleme olmadıkça Türk Medeni Kanununun 6. Maddesi uyarınca taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.Diğer bir ifadeyle 6100 sayılı Hmk'nın 190.maddesi uyarınca iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran taraf ispat yükü altındadır.Bu ilkeleri eksik işlerin varlığı ve kim tarafından giderildiğinin değerlendirilmesi kapsamında değerlendirdiğimizde kural olarak eksik işlerin varlığını iş sahibi ,giderildiğini ise yüklenici ispatlamalıdır.Ama öncesinde eserin teslim edildiğinin ispat yükünün yüklenici üzerinde olduğu unutulmamalıdır.Teslim ve eksik

işlerin giderildiği konusunda yüklenicinin;eksik işlerin varlığı konusunda ise iş sahibinin lehine hak çıkaracak taraf olması ispat yükü bakımından bu sonucu gerektirmektedir.

----Sayılı kararında da '' Eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilir.Ancak bu karinenin aksi savunulup ispat edilebilir'' denilmekle eser sözleşmesi sırasında yapılan işlerin karine olarak yüklenici tarafından yapıldığının kabul edileceği belirtilmiş olup bu karinenin aksini savunanın ispat yükü altında olduğu belirtilmiştir.------ kararında '' eser sözleşmelerinde kural olarak sözleşme feshedilmediği veya işten el çektiği kanıtlanmadığı sürece imalatın yüklenici tarafından yapıldığı kabul edilmelidir.Bir başka anlatımla iş sahibi,eseri kendisinin tamamladığını ,yüklenicinin işi terk

ettiğini;yani sözleşmenin sona erdiğini kanıtlamakla yükümlüdür.'' denilerek eksik işlerin varlığının ispatı ve giderime ilişkin ispat konularında açıklama yapılmıştır

Yukarıda beliritlen açıklamalar ışığında gerek ön inceleme zaptında yapılan uyuşmazlık tespiti gerekse gerekçeli kararın yukarısında belirtilen çözümü gerektiren hususlar değerlendirilmiştir.Örnek dairesinin istenilen biçimde yapılmadığı,tuvaletlerin küçük olduğu vb. İddialar davalı tarafından ileri sürülmekle bu iddialar ayıp iddiasını içermektedir.Daha sonra bu eksik ve ayıplı işlerin kendileri tarafından yapıldığı iddiasının davalı tarafından ileri sürülmesi de ayıplı ve eksik işlerin kim tarafından giderildiği hususunu içermektedir.Bu iddianın incelenebilmesi için öncelikle davalı tarafın eseri ayıplı olarak aldığını ispatlaması

gerekmektedir.Ancak Eserin ayıplı ve eksik olarak alındığı hususunun ispatlanması sonrasında bu eksik iş ve ayıpların kim tarafından giderildiği hususu irdelenebilecektir.Davacının eseri teslim ettiği hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.Dolayısıyla eserin teslim edildiği açık olup,davalının iddiası ayıplı ve eksik işler mevcut halde eserin teslim edildiği ve bu eksikliklerin kendileri tarafından giderildiğidir.Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında bu hususta ispat yükü davalı üzerindedir.Eserin ayıplı olduğu veya eksik işlerin bulunduğuna ilişkin davalı tarafından yaptırılmış herhangi bir delil tespiti mevcut değildir.Davalı bu

iddiaların ispatı hususunda tanık dinletme talebinde bulunmuş ve talebi doğrultusunda 5.celsede tanık dinlenmiştir.Tanığın beyanının soyut beyanlar olduğu ve ayıbın,eksik işlerin varlığı hususunda objektif bakış açısı gerektiği,yukarıda belirtilen tanık delilinin ayıp konusunda herhangi bir tespit olmaksızın nazara alınamayacağı,alınsa bile ayıbın teknik bir husus olması göz önüne alındığında tanık beyanı ile teknik tespitin mümkün olamayacağı gözetilerek davalı tarafın ayıbın ,eksik işlerin varlığı hususunu ispatlayamadığı görülmüştür.Ayıpların ve eksik işlerin davalı tarafından giderildiğinin ileri sürülmesi nedeniyle ,tamamlanan daire

üzerinde keşif yapmanın aradan geçen ----- sene de göz önüne alındığında herhangi bir fayda sağlamayacağı göz önüne alınarak keşif yapılmamıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlığın takibe konu iade faturasından kaynaklandığı,iade faturasının eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve bu bedelin ayıp,eksik iş iddiasından kaynaklandığı gözetilerek yukarıdaki açıklamalar ışığında ispat külfeti üzerinde olan davalı tarafından yeterli ispatın yapılamadığı anlaşılmakla davanın kabulüne karar verilmiştir.

Fatura alacaklarının belirlenebilir ve likit olduğu,uyuşmazlığın fatura bedelinden ziyade faturaya konu miktarca ayıp,eksik iş bulunmadığı üzerinde olduğu ve bu iddianın davalı tarafça kanıtlanamadığı görülmekle icra-inkar tazminatına hükmedilmiştir.Nitekim tarafların tacir olduğu görülmekle takip talebinde talep edilen faiz türünün yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Hüküm; Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın kabulü ile,

----- sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin takip talebi doğrultusunda devamına,

2-Kabul edilen asıl alacak miktarı olan ----- üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 929,01 TL harçtan, peşin yatırılan 164,26 TL harcın düşümü ile geri kalan 764,75 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,

4-Davacı tarafından yapılan 164,26 TL harç , 1600,00 TL bilirkişi ücreti ve 142,20 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.906,46 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.T'ye göre 4.080,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

6-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,

Dair;gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olduğuna dair davacı ve davalı vekillerinin yüzüne verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.09/02/2021