İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/807 K.2020/278

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/807 Esas

KARAR NO: 2020/278

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 28/12/2018

KARAR TARİHİ: 23/06/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili --------- harç tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı arasında i ticari ilişki bulunduğunu, bu kapsamda davalının ----------- isimli restoranın peyzaj uygulama işlerinin üstlenildiğini, faturalara konu malların satışının gerçekleştiğini ve tüm işlerin ----------- tarihinde eksiksiz olarak davalıya teslim edildiğini fakat davalının borcunu ödemediğini, bu nedenle davalı aleyhinde icra takibi başlatıldığını fakat davalının borca haksız olarak itiraz ettiğini, anılan nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamı ile davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesini iddia ve talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekilin savunma dilekçesinde özetle; müvekkilin davacıdan ------------- işletmesinde kullanılmak üzere ------- bitkilerinden satın aldığını ancak alınan bitkilerden beklenen faydanın sağlanamadığını, davacının borcunu gereği gibi ifa etmediğini, bitkilerin çoğunun kullanılamaz hale geldiğini, iç mekan bitkilerinin çürüdüğünü, dış mekan bitkilerinin kuruduğunu ve ----- bitkilerde -------- hastalık oluştuğunu, bu nedenle bitkilerin atıldığını, davacının teslim ettiği ------ ayıplı olduğundan hareketle davanın reddini savunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava açık hesap ilişkisine dayalı takipte ödeme emrine yapılan itirazın iptali davasıdır.İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı;

diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde,

takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.İcra dosyası fiziken celp edilmiş ,fiziken celp edilen icra dosyasında tebligat parçaları bulunmadığından icra müdürlüğüne müzekkere yazılmış,ödeme emrinin borçluya ----- tarihinde tebliğ edildiği ve borçlunun ödeme emrine süresi içerisinde ----- tarihinde itiraz ederek takibi durdurduğu tespit edilmiştir.

İş bu dosyada uyuşmazlık : ---------------icra Müdürlüğünün ------- sayılı dosyasına yapılan itirazın yerinde olup olmadığı, davacının ----- ayıpsız şekilde ifa edip etmediği, ayıplı ifanın davalı tarafından ileri sürülüp sürülemeyeceği hususlarındadır.

------ tarihli ara karar ile dosyanın bir mali müşavir bilirkişisine tevdi edilerek bilirkişi raporu alınması yönünde ara karar kurulmuş ve ------- tarihli bilirkişi raporu mahkememize teslim edilmiştir.Bilirkişi, raporunda özetle ''

------------İcra Dairesinin ----- Esas sayılı takip dosyasının dosyamızın arasına celp edildiği görüldüğünü.

Davacı tarafın ------- mahkeme salonunda ---- defterlerini ibraz etmiş olduğu, iş bu defterlerin bilirkişi tarafından incelendiği

Taraflara ait yasal ticari defterlerin usulüne uygun olarak tutulduğu, --------------noter açılış kapanış tasdiklerinin süresi içerisinde gerçekleştirildiği ve her iki taraf ticari defterlerin lehe delil olarak ileri sürülebileceği,

Taraflar arasındaki akdi ilişkinin varlığını gösterir nitelikteki ----------- tarihli Keşif Listesinin dosyada mübrez olduğu, liste üzerinde taraflara ait kaşe ve imza bilgisinin yer aldığı, --------tutarlı bitki ve ağaçların ------ tarihinde eksiksiz olarak davalıya teslim edildiği, belirtilen tarihten itibaren bakım uygulaması ile garantinin davalıya ait olduğu, yüklenicinin sorumlu tutulamayacağının açık olarak belirtildiği,

---- takip tarihi itibariyle davacı --------- nezdinde davalı ------------------borçlu olduğu, aynı tarih itibariyle davalı nezdinde davacının ----------- alacaklı olduğu, takip ile ödenmesi istenen tutar konusunda taraf ticari defterlerinde mutabakat sağlandığı '' şeklinde tespitlerde bulunarak rapor düzenlemiştir.

Ayıp, eser sahibine teslim edilen eserin niteliklerinde, sözleşmeye ve dürüstlük kurallarına göre teslim edilmesi gereken eserin özellikleriyle karşılaştırıldığında, ortaya çıkan sapmadır. Kısaca ayıp, teslim edilenle, teslim edilmesi gereken arasındaki farktır Buna göre, ayıbın ortaya çıkarılması için iş sahibi tarafından teslim edilen ile sözleşmede kararlaştırılanın karşılaştırılması ve eksiklikler bulunması halinde teslim edilen eserin ayıplı olduğunun kabulü gereklidir.

Davalı vekili her ne kadar cevap dilekçesi ile ayıp iddasında bulunsa da dosyaya herhangi bir delil sunmamıştır.Ayıp iddiası soyut beyan olarak kalmıştır.Nitekim kanunda aksine bir düzenleme bulunmadıkça;taraflardan her biri hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür,ispat külfeti 6100 sayılı HMK'nın 190.maddesi uyarınca iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafın üzerindedir. Dolayısıyla müddei iddiasını ispat ile mükelleftir.Bu ilkeler ışığında değerlendirildiğinde ayıbın varlığı ve kim tarafından giderildiğinin kanıtlanması konusunda ispat yükü kural olarak iş sahibinin üzerindedir -----------------

Ayıbın varlığını kanıtlama yükümlülüğü ayıbın niteliğini kanıtlamayı da kapsar.Ayıbın varlığı ve niteliğinin belirlenmesi teknik incelemeyi gerektirdiğinden iş sahibi teslim edilen esere ilişkin bilirkişi incelemesi yapılabilmesini mümkün kılacak şekilde davranmalıdır.Ancak davalı vekilinin cevap dilekçesinde belirttiği üzere ayıplı teslim edildiği iddia edilen bitkilerin davalı tarafından atılmış olması ve herhangi bir delil tespitinin de dosyada bulunmaması nedeniyle bu konuda inceleme yapılamamıştır.Ayıp konusunda inceleme yapılamaması nedeniyle davalı tarafın ayıp iddiasını ispatlayamadığı kabul edilmiştir.

Her ne kadar davalı vekili ayıba ilişkin tanık dinletme talebinde bulunmuşsa da ; eserin ayıplı olduğu her türlü delil ile ispatlanabilirse de, tanık delili, zayıf ve çürük bir delildir. Tanığın bir vakıayı tamamen hatırında tutması ve gerçeği olduğu gibi anlatması zordur. Bundan başka, ahlak, din, şeref ve namus gibi manevi yönleri zayıf olan kişilerin, bilerek gerçeğe aykırı tanıklık yapmaları mümkündür.

Bundan dolayı, tanık delili ancak küçük tutarlar ve senede bağlanması imkansız olan hukuki işlemler ve hukuki fiiller için caizdir --------------------- Davalı iş sahibi tarafından ayıp savunmasında bulunulmuş ise de ayıbın varlığı konusunda bir delil tespiti yaptırılmadığı gibi ayıbı kanıtlayan tanık delili de zayıf bir delil olup bunun dışında başkaca kuvvetli bir delil de sunulamamıştır.

Ayıplı olarak yapıldığı ileri sürülen işler, davalı tarafça muhafaza edilmediğindeni mahkememizce ayıbın varlığı konusunda bilirkişi incelemesi yaptırma olanağı kalmamış; bu nedenle, ispat yükü üzerinde olan davalı iş sahibince ayıbın varlığı yöntemince kanıtlanamamıştır. Yukarıda belirtilen gerekçeler ışığında ayıp iddiasının soyut iddia olarak kalması ve usul ekonomisi gereğince tanık dinlenmemiştir.

Nitekim ayıba ilişkin delil tespiti bulunmayan ve ayıplı olduğu iddia edilen eseri inceleme için hazır edemeyen davalı tarafın tanıklarının ifadeleri ile ayıbın ispatlanamayacağına ilişkin ------------ Sayılı kararı da bu yöndedir.

Her ne kadar davalı vekilince bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinde ---------- işlerinin teslim edildiğini gösterir belgedeki imzaya itiraz edilmişse de davalı vekilince cevap dilekçesi ile --------- konu bitkilerin teslim edildiğinin kabul edildiği ancak bu bitkilerin ayıplı olduğu iddıasında bulunulduğu görülmüştür.Dolayısıyla davada basit yargılama usulünün uygulandığı,tarafların tüm iddia ve savunmalarını dava-cevap dilekçeleri ile bildirmeleri gerektiği dolayısıyla 6100 sayılı HMK'nın 141.

Maddesi uyarınca imzaya ilişkin itirazın savunmanın genişletilmesi yasağına aykırılık teşkil ettiği, ; ayıba ilişkin itirazlarının ise eser sözleşmesi imzalandıktan sonra yapılan işlerin yüklenici tarafından yapıldığının karine olarak kabul edilebileceği, ayıba ilişkin ispat yükünün davalı tarafta olması nedeniyle bu itiraz da dikkate alınmamıştır.

Her ne kadar davacı tarafça icra-inkar tazminatı talep edilmişse de uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklanması ve ayıp iddiasının alacağı belirli nitelikten çıkarması nedeniyle alacağın likit ve belirlenebilir bir alacak olmadığından bahisle icra-inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Yukarıda belirtilen gerekçeler ışığında tarafların ticari defter kayıtlarının da birbirini teyit ettiği gözetilmek suretiyle yeterli teknik nitelikte görülen bilirkişi raporu da esas alınarak aşağıda belirtilen şekilde karar verilmiştir.

Hüküm; Ayrıntısı ve yasal gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

Davanın kabulü ile;

1----- İcra Müdürlüğünün -------- sayılı takip dosyasına yapılan itirazın iptaline,

2-Uyuşmazlık eser sözleşmesinden kaynaklandığı için alacak belirli ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine,

3-Harçlar yasası uyarınca alınması gereken 3.942,64 TL harçtan, peşin yatırılan 697,09 TL harcın düşümü ile geri kalan 3.245,55 TL harcın davalıdan alınarak hazineye İRAD KAYDINA,

4-Davacı tarafından yapılan 697,09TL harç , 800,00 TL bilirkişi ücreti ve 87,00 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.584,09 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

5-Davacı kendisini bir vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükte bulunan A.A.Ü.Tarifesi uyarınca 8.303,19 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE,

Artan gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya İADESİNE,

Dair;gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olduğuna dair taraf vekillerinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.23/06/2020