İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/854 K.2020/820

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2018/1046

KARAR NO: 2020/790

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 29/12/2018

KARAR TARİHİ: 17/11/2020

Mahkememize tevzi edilen dava dilekçesi mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydedilip incelendi

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ;davalı ile borçlunun adi ortak sıfatı ile ortak olduğu ----- tarihli taşeron sözleşmesi akdedildiğini, müvekkilin sözleşme kapsamında üzerine düşen edimleri yerine getirdiğini ve toplamda ------ tutarlı alacağın muaccel olduğunu, borcun ödenmemesi nedeniyle davalı aleyhinde icra takibi başlatıldığını ancak davalının borca haksız olarak itiraz ettiğini, anılan nedenlerle itirazın iptali ile takibin devamını, borçlunun %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini iddia ve talep etmiştir'.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle ; taraflar arasında akdedilen taşeron sözleşmesi ile ilgili hiçbir hususla müvekkil şirketin ilgilenmediğini, her şey için adi ortaklığın diğer ortağı olan --------- yetkilendirildiğini, bu nedenle davacının tüm süreci ------ firmasıyla birlikte devam ettirdiğini, davanın ---- ihbar edilmesinin gerektiğini, davacının iddia ettiği alacağını ispat edemediğini ve müvekkilin davacıya herhangi bir borcu bulunmadığından hareketle davanın reddini, başlatılan takibin iptalini, davacının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesini savunmuştur.

DELİLLER

---- bilirkişi heyeti kök ve ek raporu,----dosyası,

SMMM uzmanı , nitelikli hesap uzmanı ve inşaat bilirkişisinin---- bilirkişi raporunda özetle ; davalı ---- dava dışı---- yılına ait ticari defterlerini incelenmek üzere ibraz ettiği, davalı firma yetkilisine ---- yılına ait ticari defterlerini ibraz etmesi için tarafımdan yazılı tebligatta bulunulduğu, bu hususun Bilirkişi Teslim Tutanağında da ayrıca belirtildiği, defterlerin ibraz edilmemesi üzerine davalı vekiline telefon ve mail aracılığı ile bilgi verildiği, buna rağmen ----defterlerinin ibraz edilmediği,

bu yönüyle davalının ----- için ticari defterlerine delil olarak dayanmaktan vazgeçmiş olduğunun kabul edilerek işbu raporun usulüne uygun olarak tutulmuş davacı ticari defterlerine göre tanzim edildiği, taraflar arasında akdedilen sözleşme hükümleri ile tarafların üzerine imza ve kaşe bilgisinin yer aldığı, gerçekleştirilen hakediş ve kesintileri konularında mutabık kaldıkları hakediş formlarına uygun olarak davacının üç ayrı hakediş faturası düzenlediği, buna karşın sözleşmenin 6.maddesinde ve hakkedişlerin kesinti bölümlerinde yer alan kesinti tutarlarının davacı ticari defterlerinde kayıt altına alındığı,

buna karşın ilgili tutarların ters kayıt yöntemiyle geri alındığının anlaşıldığı, davacı ticari defterleri, akdedilen sözleşme ve üzerinde mutabık kalınan imzalı hakkedişler nazara alınarak yapılan incelemede ---- tarihi itibariyle davacı nezdinde davalının---- borçlu olduğunun anlaşıldığı, dava konusunun para olması; davalının, dava dışı diğer ortak ile birlikte söz konusu borçtan müteselsilen sorumlu olmaları sebebiyle davacının, davalıdan talep edebileceği , bilirkişi heyetinin ----- raporunda özetle.

Davacının, dava konusu alacağını; davalının, adi ortaklıktaki diğer ortağı ile müteselsilen sorumlu olması sebebiyle, davalıdan talep edebileceği, huzurdaki davaya konu davalı adına düzenlenen faturaların usulüne uygun olarak ------------- beyannamelerinde kayıtlı bulunduğu, hakediş bedellerinden kesilerek davalının uhdesinde tutulan nakit teminat tutarlarının taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 9.maddesine uygun olarak davacıya iade edilmesi gerektiğinin anlaşıldığı, zira taraf iddia ve savunmaları ile dosya kapsamı incelendiğinde geçici kabulün gerçekleşmesi hususunda taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığının anlaşıldığı,

davacı ticari defterleri, akdedilen sözleşme ve üzerinde mutabık kalınan imzalı hakedişler nazara alınarak yapılan incelemede, --- takip tarihi itibariyle ------- nakit teminat kesintisi olmak üzere davalıdan istenebilir toplam tutarın ---- olacağı, davacının takip ile birikmiş faiz talebinde bulunmadığı,

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE:

Dava, davalı tarafından --- icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali talebine ilişkindir.

Adi Ortaklık’ta ortaklar, ortaklığın yaptığı işlemlerden dolayı meydana gelen zararları paylaşmakla yükümlüdürler. Ortakların zarara katılmaları, Adi Ortaklık açısından emredici bir kuraldır. Adi Ortaklık’ın borçlarından dolayı, ortaklar şahsen ve müteselsilen sorumludurlar. Şunu da belirtmek gerekir ki, TBK’nın 623. maddesi doğrultusunda, emeğini sermaye olarak koyan ortağın zarara katılmayacağına ilişkin Adi Ortaklık Sözleşmesi’nde bir hüküm bulunsa dahi, ilgili ortak üçüncü kişilere karşı müteselsil ve sınırsız sorumlu olmaktan kurtulamayacaktır.

Adi Ortaklık’ın tüzel kişiliği ve hak süjesi niteliği bulunmamaktadır. Bu nedenle ortaklık işlemlerinden doğan borçlar da ortaklığın değil, aksine ortakların borçlarıdır. Bu borçlardan dolayı ortakların sorumlulukları müteselsil, sınırsız ve birinci derecededir. Adi Ortaklık’taki müteselsil sorumluluğun bir gereği olarak, müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu durumlarda, her ortak bütün ortaklık borçları için sorumlu olacaktır. TBK’nın 163. maddesi gereğince, alacaklı kendi seçimine göre, bütün borçlulardan veya onlardan birinden ya da bir kaçından alacağının tamamını talep edebilecektir.

Somut olayda; davacı ve davalının ortağı bulunduğu ----------- yapımına dair sözleşme akdedildiği, sözleşme hükümleri ile ------ hariç toplam iş tutarının sözleşmenin %60 lık tutarı için 90 günlük çek ve karşılığında teminat çeki alınacağının, %40 lık bakiye hakedişler ile birlikte 90 günlük çek verileceğinin (madde 5), taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin her türlü vergi, resim, harç, --- giderler ile ulaşım sözleşme kapsamındaki her türlü sigorta --- giderin sözleşme bedeline dahil (madde 6) olduğunun kararlaştırıldığı,

sözleşme konusu işlerle ilgili adi ortaklık ve davacı arasında imzalanan ve altında kaşe ve imza bilgilerinin bulunduğu hakediş formlarının imzalandığı, buna göre yapılan işlerle alakalı --- hakediş gerçekleştirildiği, sözleşme gereği ---- tutarlı teminat kesintisinin gerçekleştirildiği, neticeten tüm hak edişlerden dolayı davacının davalıdan ---- yoplam hakediş bedeli------- alacaklı olduğu konusunda tarafların mutabık olduğu, davacı tarafça adi ortaklık adına 3 adet fatura düzenlendiği, iş bu faturaların adi ortaklık BA formlarında kayıtlı olduğu, sözleşme kapsamında adi ortaklıkça --- ödeme yapıldığı,

davacı tarafın usulüne uygun olarak tutulmuş -- ticari defterlerinin incelenmesinde davacının davalı taraftan --- alacaklı olduğu, davalı tarafın --- yılına ait ticari defter ve kayıtlarının incelenmesinde ise davacının adi ortaklıktan ---- alacaklı göründüğü,----yılına ait ticari defterlerin incelemeye sunulmadığı, ancak dava konusu alacağa dayanak faturaların davalı taraf BA larında kayıtlı olması ve davalı tarafça ödeme belgesi sunularak ödeme savunmasında bulunulmadığı için ----yılı defterlerinin incelenmesine mahkememizce gerek görülmemiştir.

Tüm dosya kapsamı bir arada değerlendirildiğinde; her ne kadar davacı defter ve kayıtlarına göre davacının davalı taraftan--------- alacaklı olduğu tespit edilmişse de iş bu alacağa dahil edilen ve taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 9. maddesi gereği adi ortaklık uhdesinde tutulan toplamda --- tutarın davacıya ödenmesi gerektiği, buna karşın davacı tarafın alacağına dahil ettiği ancak sözleşmenin 6. maddesi gereği sözleşme bedeline dahil edilen giderler arasında sayılan ----- bedelinin davacı üzerinde bırakılması gerektiği ve davalıdan talep edilmesinin mümkün olmadığı,

TBK'nın 638. maddesi gereği adi ortaklık ortaklarından olan davalının ortaklık ilişkisi kapsamında davacı dışı ortakla müteselsilen sorumlu olması ve alacaklı davacının ortaklardan birine dava açarak ifanın yerine getirilmesini isteme hakkı bulunduğundan davalının dava konusu ----- alacaktan sorumlu olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne, alacağın sözleşmeden ve faturadan kaynaklı belirli ve likit olması nedeniyle icra inkar tazminatı talebinin kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis olunmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KISMEN KABULÜNE; davalı tarafından----- icra takip dosyasına yapmış olduğu itirazın ----- asıl alacak bakımından iptali ile takibin bu miktar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,

-Davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşıldığından asıl alacak olan 49.677,60 TL nin % 20 si oranında olmak üzere 9.935,52 TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiliyle davacıya verilmesine,

2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 3.393,47 TL olmakla baştan alınan 855,50 TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 2.537,97 TL'nin davalı taraftan tahsili ile hazineye İRAT KAYDINA,

3-Davacı tarafından yatırılan 35,90 TL başvuru harcı ve 855,50 TL peşin harcın davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

4-Davacı tarafından yapılan 855,50 TL peşin harç, 35,90 TL başvuru harcı, 3.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 145,50 TL posta gideri olmak üzere toplam 4.036,90 TL yargılama giderinden kabul/red oranına göre 4.023,27 TL nin davalıdan alınarak davacıya VERİLMESİNE, geri kalan bakiyenin davacı üzerinde BIRAKILMASINA, davalı tarafça yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu hususta karar verilmesine YER OLMADIĞINA,

5-Davacı taraf yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettirmiş olmakla kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan AAÜT gereği 7.258,09 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacı tarafa ÖDENMESİNE,

6-Davalı taraf yargılamada kendisini vekil marifetiyle temsil ettirmiş olmakla reddedilen miktar üzerinden hesaplanan AAÜT gereği 168,20 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalı tarafa ÖDENMESİNE,

7-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde HMK 333. maddesi gereği artan gider avansının yatırana İADESİNE,

Dair; davacı tarafın yüzüne karşı ,davalı tarafın yokluğunda gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.17/11/2020