İstanbul Anadolu 10. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/813 K.2023/503

T.C. İstanbul Anadolu 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/813 Esas

KARAR NO : 2023/503

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 24/12/2018

KARAR TARİHİ : 25/05/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı -----. hakkında müvekkili şirketten taraflarına gönderilen ve borçluya ait olan bilgiler ışığında sözleşme hesabına ait enerji tüketim bedeline ilişkin ödenmeyen fatura bedelleri toplamı ve gecikme faiziyle birlikte toplam 167.319,94 TL tahsili amacıyla ----- İcra Müdürlüğü'nün-----. sayılı icra dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığını, davaya konu sözleşmenin diğer tarafı olan davalı müşterinin serbest tüketici olmayan, yani kanun ile düzenlemeye tabi tarifeden elektrik kullanan müşteri olduğunu, ------ düzenlemeye tabi tarifelerden elektrik almakta olduğu için müşterinin sözleşmesinin bir Perakende Satış Sözleşmesi olduğunu,

özelleştirme öncesi etkin bir arşiv uygulamasının bulunmaması sebebiyle, bazı müşterilerin sözleşmelerine her zaman ulaşılamadığını, fakat müşterinin serbest tüketici olmaması sebebiyle, müşteriye standart perakende satış sözleşmesi imzalatıldığını ve mevzuat gereği müşteriye başka bir sözleşme imzalatılmasına imkan bulunmadığını, standart sözleşmeden farklı düzenlenen her türlü hüküm, mevzuatın emredici hükümleri karşısında geçersiz kabul edildiğini, davalı tarafından tüketim bedeli borcuna ilişkin tebliğ edilen ödeme bildirimine itiraz edildiğini,

söz konusu borçluya ait faturalarda eski borç olarak da belirtilmek üzere tüketim bedelinin ödenmediğinin sabit olduğunu, davalının iddialarının aksine herhangi bir ödeme kaydına rastlanılmadığını, elektrik aboneliği devam eden abonenin,

sözleşmesi iptal edilmediği sürece elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı sorumluluğunun devam edeceğinin kuşkusuz olduğunu belirterek davalı yana ait bulunan mahkememizce tespit edilecek davalı adına kayıtlı menkul ve gayrimenkul malların 3. kişilere devrinin önlenmesi amacıyla ihtiyat-i tedbir konulmasını,---- İcra Müdürlüğü'nün ----- sayılı icra dosyası ile başlatılan takibe davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, davalının itirazı nedeniyle %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı üzerine bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Aleyhine dava açılan taraf----- davacı ile hiçbir şekilde Elektrik Tüketim Sözleşmesi imzalamadığını, ------ davacı taraftan satın almış olduğu elektrik ve buna mevcut faturaların mevcut olmadığını, şirketin ticari defter ve kayıtları incelendiğinde tamamen faaliyetsiz ve en ufak bir malvarlığı olmayan şirket olacağının görüleceğini, yani işçisi olmayan, fabrikası olmayan, hiçbir şey üretmeyen ve pazarlama yapmayan bir şirket olduğunu, bu durumunda ----- elektrik tüketimi yapmış olmasının da söz konusu olmadığını, müvekkili şirketin aralarındaki sözleşmeye istinaden faturalandırılmış tüm borçlarını davacı şirkete ödediğini,

sözleşmeden kaynaklanan ödenmeyen fatura borcu bulunmadığını, davacı şirket ile 28.11.2014 tarihinde imzalanmış sözleşmeye istinaden Elektrik Enerjisi Satış ilişkisi mevcut olduğunu, sözleşmeden de anlaşılacağı üzere sözleşmenin 01.01.2015 tarihinde yürürlülüğe girdiğini, bir yıl süre ile geçerliliği devam ettiğini, tüm fatura ve ödemelerin resmi şekilde yapıldığını, sözleşme sona erdikten sonra elektrik tüketimi veya satın alınması olmadığı halde müvekkili şirkete ödenmeyen enerji tüketim bedeli olduğu iddia edilerek fatura ibraz edildiğini,

müvekkili şirket tarafından işbu faturaya yasal süresi içinde ve kanundaki şartlar yerine getirilerek ihtarname yollandığını ve faturanın davacıya iade edildiğini, bunun üzerine davacı tarafın faturayı 5 kez müvekkiline yolladığını, müvekkili şirketin de 5 ayrı kere Noter aracılığıyla işbu faturayı davacı tarafa iade ettiğini, ihtarnamelerin arkasından -----.

İcra Müdürlüğü'nün -----sayılı icra dosyasından müvekkili şirkete icra takibi başlatıldığını, icra takibini ----- no' lu müşteri ------- nolu sözleşme hesabına ait enerji tüketim bedeline dayandırdığını, müvekkil şirket tarafından davacıya ödenmemiş hiçbir borç bulunmaması sebebi ile borca itiraz edildiğini ve icra takibinin durdurulduğunu belirterek davanın reddini, ------ aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin karşı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

RAPOR

Bilirkişi raporunda özetle;"Sunulan teklif mektuplarında ve Ek protokolde.

Sadece fonsuz perakende satış birim fiyatının sabit olduğu, diğer kalemler olan iletim sistem kullanım bedeli, dağıtım sistem kullanım bedeli, kayıp kaçak bedeli, enerji fonu,-----bedeli gibi kalemlere herhangi bir indirim uygulanmadığı gibi faturalamada farklı kalemler olarak yer aldığının tartışmaya yer vermeyecek şekilde açık olduğu, 2015 yılındaki tüm mesken, ticarethane veya sanayi kullanıcılarının tüm faturalarında, iletim sistem kullanım bedeli, dağıtım sistem kullanım bedeli, kayıp kaçak bedeli, enerji fonu,-----bedeli vb. kalemlerin, ayrı olarak yer aldığı ve ayrı olarak hesaplandığı,

Davacı elektrik şirketi tarafından, davalı şirketin 2015 yılı faturaları, sabit 0,18127 krş/kwh perakende satış birim fiyatı üzerinden hesaplandığı, davalı şirketin iddia ettiği gibi, 2015 yılı için SABİT olarak belirlenen perakende satış birim fiyatının (0,18127 krş/kwh) İçinde Dağıtım Bedeli ve İletim Bedelinin bulunmadığı, Davalı ister serbest tüketici ister sistem müşterisi olsun her halükârda dağıtım bedeli ve iletim bedelinin, faturalara, enerji bedelinden ayrı yansıtılması gereken kalemler olduğu,

Fakat Tablo-l'de belirtilen 2015 yılına ait hiçbir faturaya, dağıtım bedeli ve iletim bedeli yansıtılmadığından dolayı faturaların eksik hesaplandığı. Bu nedenle, dağıtım bedeli ve iletim bedelinin, tüm faturalarda dönemin birim fiyatları üzerinden hesaplanarak fatura bedellerine eklenmesinin gerektiği, Davacı şirket alacağının. 127.331.24 TL asıl alacak. 33.870.11 TL gecikme faizi ve 6.096.62 TL Faizin KDV'si olmak üzere.

Toplam 167.297,97 TL olacağı." şeklinde sonuç ve kanaatine varıldığı beyan edilmiştir.

DAVANIN HUKUKİ NİTELİĞİ ve GEREKÇE:

Dava, faturaya dayalı genel haciz yolu ile takipte ödeme emrine itirazın iptali ve takibin devamı istemine ilişkindir.

İtirazın iptali davası İcra İflas Kanunun 67. Maddesinde “Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı;

diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.Davanın dayanağı olan;

---- İcra Müdürlüğü'nün----sayılı icra dosyasında;------ no.lu sözleşme hesabına ait enerji tüketim bedeline ilişkin ödenmeyen fatura bedelleri toplamı ve gecikme faiziyle birlikte toplam 167.319,94 TL tahsili amacıyla ilamsız takip başlatılmış, takibi----- başlatmış ise de ,alacağın davacı şirkete temlikine ilişkin belge ibraz edildiği görülmüş, itiraz üzerine takip durmuştur.

Dosyadaki bilgi ve belgelere göre;----- 03/02/2020 tarihli yazısında -----no.lu sözleşmenin şirketlere..----- no.lu sözleşme hesabına ait olduğu, sözleşmenin ------devri sebebiyle sözleşme numarasının güncellendiği bildirilmiştir.

----- Bölge Müdürlüğü tarafından 2015 yılında abonelere uygulanan elektrik enerjisi tarife bedelleri listesi mahkememize gönderilmiştir.Davacı tarafından dosyaya----- sözleşme hesap numarasına ait 26/06/2016 son ödeme tarihli,127.347,96 TL lik fatura sunulmuştur. Bilirkişi tarafından bozma öncesi raporda geçmiş dönemlere ilişkin kwh kullanımı, dağıtım ve iletim bedelleri üzerinden hesaplama yapıldığında fatura tutarının doğru hesaplandığı belirtilmiştir.

Ancak ayrıntılı ve dökümlü bir hesaplama yapılmamış, genel ibareler ile yetinilmiştir. Dosyada (bozma öncesi) mevcut bilirkişi raporları, dosyadaki deliller ile mevzuat hükümleri incelenip değelendirilmeden hazırlandığı ve denetime elverişli olmadığı gerekçelerine yer verilerek davacının davasının reddine ilişkin mahkememizin -----esas ve ----- karar numaralı kararı ----Bölge Adliye Mahkemesi----.

Hukuk Dairesinin -----esas ve ------ sayılı ilamı ile kaldırılarak dosya mahkememize gönderilmiş olup ------ esasa kaydedilmiştir. ---- Bölge Adliye Mahkemesi ----. Hukuk Dairesinin ----- esas ve ----- sayılı ilamının; "...O halde , mahkemece dosyadaki deliller yeterince incelenip değerlendirilmeden ve yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi usul ve hukuka aykırı olup, mevcut bilirkişi raporların hükme esas alınacak nitelikte olmadığından,

yeniden oluşturulacak 3'lü bilirkişi heyetinden tarafların itirazlarını da karşılar şekilde ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınması uyuşmazlığın çözümü için gerekli..." olduğuna ilişkin yol göstericiliğinde somut olaydaki gibi çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi raporu alınması gerekmiştir.Bozma sonrası hazırlanan 31/10/2023 tarihli tensip tutanağı ile üç kişilik bilirkişi heyeti oluşturularak dosya bilirkişi heyetine tevdi edilmiştir.

Üç kişilik bilirkişi heyeti 22/01/2023 tarihli bilirkişi raporunu dosyaya sunmuş olup mezkur bilirkişi raporunda; " Davalı ister serbest tüketici ister sistem müşterisi olsun her hâlükârda dağıtım bedeli ve iletim bedelinin, faturalara, enerji bedelinden ayrı yansıtılması gereken kalemler olduğu, Fakat Tablo-1’de belirtilen 2015 yılına ait hiçbir faturaya, dağıtım bedeli ve iletim bedeli yansıtılmadığından dolayı faturaların eksik hesaplandığı, Bu nedenle, dağıtım bedeli ve iletim bedelinin, tüm faturalarda dönemin birim fiyatları üzerinden hesaplanarak fatura bedellerine eklenmesinin gerektiği,

Davacı şirket alacağının, 127.331,24 TL asıl alacak, 33.870,11 TL gecikme faizi ve 6.096,62 TL Faizin KDV’si olmak üzere, Toplam 167.297,97 TL olacağı..." sonuç ve kanaatine varıldığı anlaşılmıştır.Sonuç olarak, davacı şirket davalı hakkında icra takibi başlattığı, davalı şirketin icra takibine itirazda bulunduğu,

davalı şirketin itirazı üzerine davacı şirketin taraflar arasında imzalanan sözleşme hesabına ait enerji tüketim bedeline ilişkin ödenmeyen fatura bedellerinin tahsili amacıyla itirazın iptali davası açtığı, davanın özünü davacı şirket tarafından dava dışı dağıtım şirketine davalı adına ödenen dağıtım bedellerinin sistemsel arıza nedeniyle faturalara yansıtılmamasından kaynaklandığı, takibe konu faturaların yansıtılmayan dağıtım bedelleri olduğunun ileri sürüldüğü, bozma öncesi red kararı verildiği,

dosyada (bozma öncesi) mevcut bilirkişi raporlarının, "dosyadaki deliller ile mevzuat hükümleri incelenip değelendirilmeden hazırlandığı ve denetime elverişli olmadığı" gerekçelerine yer verilerek davacının davasının reddine ilişkin mahkememizin ---- esas ve----- karar numaralı hükmü-----Bölge Adliye Mahkemesi ----.

Hukuk Dairesinin----- esas ve----- sayılı ilamı ile kaldırıldığı, 22/01/2023 tarihli bilirkişi raporu ile söz konusu alacak bedelinin hesaplandığı, mezkur bilirkişi heyet raporunun hükme esas alınabilir vasıf ve mahiyette olduğu anlaşılmakla ----- Bölge Adliye Mahkemesi -----Hukuk Dairesinin ----- esas ve ------sayılı ilamının nazara alınarak davanın kabulüne karar vermek gerekmiştir.Davacının alacağının likid olmadığı kanaati ile icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.

Zira----- Bölge Adliye Mahkemesi -----. Hukuk Dairesi ----- esas ve ----- karar sayılı ilamında benzer konuya ilişkin; " İcra İflas Kanunu’nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının, alacağını mahkemede dava ederek, haklı çıkması yasal koşullardandır. İcra inkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra takibine itiraz eden borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Öte yandan, alacağın likit ve belli olması gerekir.

Genel bir kavram olarak, “likid (ligiude) alacak”; “tutarı belli (muayyen), bilinebilir, hesaplanabilir alacaktır” Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için; ya, alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilecek durumda olması gerekir.

Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez.

Somut olayda; davaya konu uyuşmazlıkta tarafların kusurunun belirlenmesi gerektirdiğinden alacağın likit olmadığı, bu nedenle davacı kurumun istinafının yerinde olmadığı, aracında davalı sigorta şirketi tarafından sigortalı olduğundan davalınında istinafı da yerinde görülmemekle istinaf istemlerinin reddine karar verilmesi gerektiği gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla aşağıdaki hüküm kurulmuştur." şeklinde karar verildiği görülmüştür.

Sonuç olarak davaya konu uyuşmazlıkta davalı şirketin tek başına eksik hesaplanan fatura alacağını hesaplayabilmesinin mümkün olmadığı, bu hususta teknik hesaplama gerektiği, bu nedenle ----- Bölge Adliye Mahkemesi-----.

Hukuk Dairesi ---- esas ve ------karar sayılı ilamında da vurgulandığı üzere davalı bakımından "borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması" unsurunu taşımadığı vicdani kanaati ile icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.