İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/164 K.2021/165

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/164 Esas

KARAR NO: 2021/165

DAVA

Ayıplı Malın Ayıpsız Misli ile Değiştirilmesi Olmadığı Takdirde Değerinin Ödenmesi

DAVA TARİHİ : 18/09/2019

KARAR TARİHİ : 02/03/2021

Mahkememizde görülmekte olan Ayıplı Malın Ayıpsız Misli ile Değiştirilmesi Olmadığı Takdirde Değerinin Ödenmesi davasının yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA /TALEP : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili olan davacının ----- bedel karşılığında ------- satın aldığını, ---- farklı yerlere yapıldığını, ---- --------------- olduğunu, arızanın ilk meydana geldiği tarihte yetkili servisin arandığını, yetkili servisin önerdiği işlemlerin uygulandığını ancak sorunun düzelmediğini, yeniden yetkili servisin aranması üzerine yetkililerin gelip buzdolabını incelediğini, arızanın giderilememesi nedeni ile değişim talebinde bulunulduğunu ancak değişim talebinin kabul edilmediğini, müvekkilinin oyalanmaya çalıştığını dermeyan etmiş, ürünün ayıpsız misli ile değişimini,

üretim olmaması sebebiyle fiilen değişim mümkün değil ise ürünün yılı baz alınarak aynı donanımda sıfır ve yenisi üretilse bugünkü satış fiyatının davalılardan alınarak müvekkili olan davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ------ cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu ürünün ayıptan ari olarak teslim edildiği ve davacının ihtirazi kayıt ileri sürmeden ürünü teslim aldığını, ürünün davacıya ayıplı olarak teslim edilmediği, herhangi bir ayıp ihbarı yapılmadığı ve davalının sözleşmeden dönme hakkının olmadığını savunmuş, usûl ve yasaya aykırı davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ----- süresi içinde cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır. Cevap dilekçesi sunmayan davalı ------ davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaları inkâr ettiği varsayılmıştır.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Huzurdaki dava; uyuşmazlık konusu malın ---- ayıpsız misli ile değişimi, mümkün olmadığı takdirde aynı malın yılı baz alınarak aynı donanımda yenisi üretilse idi bugünkü satış fiyatının davalılardan tahsili ile davacıya ödemesine ilişkindir.

Mahkememizin ------- tarihli 2. celsesinde; dava konusu elektrikli mal/ üründe dava dilekçesinde belirtildiği gibi ayıp olup olmadığının tespiti için keşfen bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş, keşif harcı, bilirkişi ücreti ve keşif yol giderinin----- tarihine kadar davacı tarafça Mahkeme veznesine yatırılmasına dair ara karar oluşturulmuştur.

Keşif harç ve giderleri davacı tarafça yatırılmadığından keşfin ertelenmesine dair -------- düzenlenmiştir. Keşif harç ve giderleri davacı tarafça yatırılmadığından keşfen bilirkişi incelemesi yapılamamıştır. Davada, tarafların kusur ve haklılık durumları keşif yapılamadığından tespit edilememiştir.

Bunun üzerine Mahkememizin ---- tarihli 3. celsesinde, önceki ara kararlarda belirtilen keşif harç ve giderlerinin yatırılması için davacı vekiline 1 aylık kesin süre verilmiş, aksi takdirde davacı tarafın keşif ve bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verileceği ihtarı ara karara derç edilmiş, ihtaratları taşır duruşma tutanağı da---- üzerinden e-tebligat yoluyla davacı vekiline---- tarihinde tebliğ edilmiştir.

Davacı vekili, kesin süreye, ara karara, ihtarata ve ara kararın tebliğine rağmen verilen ---- aylık kesin sürede ara kararlarda belirtilen keşif harç ve keşif giderini Mahkeme veznesine yatırmamıştır. Hâlböyleyken, davacı taraf verilen 2. süre ve HMK. gereğince kesin süreye rağmen keşif harç ve giderlerini yatırmadığından davacının keşif ve bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir. Davacı, keşif ve bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçtiği için; dosya kapsamına göre davaya konu buzdolabının ayıplı olup olmadığı, buzdolabında üretim hatası bulunup bulunmadığı tespit edilememiştir. Huzurdaki davada hangi tarafın haklı olduğu, kimin kusurlu olduğu keşif gideri yatırılmadığı için keşif ve bilirkişi incelemesi yapılamadığından bilinememektedir.

Davacı şirket vekili ---- üzerinden göndermiş olduğu ---- tarihli dilekçesi ile.

Davalılardan ----- değişimini kabul ettiğini, buna istinaden düzenlenen ve taraflarca ----- tarihinde imzalanan protokole göre değişimin ----- tarihine kadar yapılmasının kararlaştırıldığını, ---- sebebiyle ithalatta yaşanan gecikmeler gerekçe gösterilerek vaat edilen tarihe kadar değişim yapılamaması üzerine ek bir protokol yapıldığını, bu ek protokol uyarınca da davalılardan ---- bedelini nakden ve peşinen ödemeyi kabul ettiğini, anlaşma hükümlerine uygun olarak ödemeyi de yaptığını, davalılardan----- tarafından karşılandığından davanın konusuz kaldığını, bedeli ödeyen ----- herhangi bir talepleri bulunmadığını,

işbu ödeme dolayısıyla uyuşmazlık konusunda haklılığının sabit olduğunu, bu protokolün tarafı olmayan ve usulüne uygun tebligat yapılmasına rağmen geçerli bir mazeret sunmaksızın Arabuluculuk toplantılarına katılmayan diğer Davalı ----- değişim dışında kalan yargılama gideri ve vekalet ücretine ilişkin taleplerinin devam ettiğini beyan etmiş olup dilekçe ekinde sulh ve ibra protokolünü ibraz ettiği görülmüştür.

Dosyada mübrez -------- Vekillerinin e-imza ile imzaladıkları ---- ortamından anlaşılan ek protokolde; her iki tarafın yaptığı Mahkeme masrafı ve avukatlık ücretinin kendi üzerinde kalacağı, bu konuda birbirlerinden herhangi bir talepte bulunulmayacağı davacı ve davalı ---- vekillerince ek protokolde e-imza altına alınmıştır. ----- dosyası ile derdest davada dava konusu ---- Tarafından hiçbir güna bedel, masraf ve tazminat istemeksizin ----- tarihine kadar değiştirilmesi hususunda anlaşmışlarsa da ----- tarihine kadar stoklara girmeyeceği bilgisinin verilmesi üzerine işbu ek protokolü düzenleyerek esas “sulh ve ibra protokolü”ne ek olarak imzalamak konusunda mutabık kalmışlardır.

2-Buna göre---- güncel satış bedeli olan ----- iş günü içerisinde davacının aşağıda yer alan banka hesabına yatıracaktır. -----

3- Bu ödemenin yapılmasına müteakip, davacı şirketin yeni bir ---- almasına imkan tanımak amacıyla yedinde bulunan dava konusu ------ tarihinden sonra davalı şirket tarafından teslim alınacaktır. Ödeme ile yukarıda bilgileri verilen ticari alacak davası kapsamında her ne nam altında olursa olsun başkaca bir yargılama gideri, tazminat, faiz vb. talebi olmayacaktır. Ödemenin yapılması ile birlikte taraflar birbirlerini davaya konu talep nedeniyle gayrikabili rücu ibra etmiş olup, her ne nam altında olursa olsun başkaca bir alacakları kalmadığını ve HMK 313 vd. maddeleri gereği hüküm doğuracağını kabul ve beyan ederler. Her iki tarafın yaptığı mahkeme masrafları ve avukatlık ücretleri kendi üzerinde kalacak, bu konuda karşı birbirlerinden herhangi bir talepte bulunulmayacaktır.

4-Taraflar burada yazılı olmasa dahi ------ tarihli protokolle düzenleme altına alınan ----- diğer tüm maddelerin aynen geçerli olduğunu karşılıklı olarak kabul ve beyan ederler.

5-İşbu ----- ibaret olup, taraflarca okunup, anlaşılıp ------ tarihinde elektronik imzalı olarak taraflarca tanzim ve imza edilmiştir..." ifadelerine yer verilmiş ve e-imza altına alınmıştır.

6102 sayılı TÜRK TİCARET KANUNU/ Madde 5/A--------(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir. "

Huzurdaki davada, davacı taraf, dava konusu ettiği buzdolabının ayıpsız misli ile değiştirilmesini, bahsekonu buzdolabının üretimin olmaması sebebiyle fiilen değişim mümkün olmadığı takdirde sıfır ürünün satış fiyatının davalılardan tahsili talep etmemektedir.

Davacı vekili, eldeki davayı terditli olarak açmıştır.

Davacının ilk ve öncelikli talebi, ---- aynı özellikte ve nitelikte ayıpsızı ile değiştirilmesidir.

Buzdolabının değişimi mümkün olmadığı takdirde sıfır ve aynı nitelikte olan ürünün bedelini davalılardan istemektedir.

Hâlböyleyken işbu dava, TTK. m. 5/A hükmü çerçevesinde düşünülüp değerlendirildiğinde; huzurdaki davanın Türk Ticaret Kanunu madde 5/A kapsamında alacak veya tazminat istemine ilişkin olmadığı, davada ayıplı malın ayıpsızı ile değiştirilmesinin talep edildiği, işbu talebin alacak veya tazminat davası formatında olmadığı, tazminat veya alacak dışında ayrı bir istem olduğu, bu açıdan bakıldığında eldeki davanın TTK. m. 5 /A hükmüne göre zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır. Diğer bir ifadeyle; davacı taraf arabulucuya başvurmuşsa da açıklanan sebeplerle işbu dava zorunlu arabuluculuk kapsamında değildir.

Davacı vekili ----- ortamından gönderdiği dilekçede ve duruşmada tutanakta yer alan ifadelerinde; davalı --- yargılama gideri talebi olmadığını, ancak davalı------- yönünden yargılama gideri, vekâlet ücreti talebi olduğunu, bu talebe gerekçe olarak da davalı ----- ticari temsilcisi/ vekilinin arabuluculuk toplantısına katılmamasını göstermiştir.

Yukarıda belirtildiği üzere huzurdaki dava zorunlu arabuluculuk kapsamında olmadığından; yargılama giderinin belirlenmesine ve arabuluculuk ilk oturumuna katılmayan taraf lehine yargılama giderine hükmedilmeyeceğine dair 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11 maddesinin somut olayda uygulanması sözkonusu değildir. Zorunlu arabuluculuk kapsamında bulunmayan işbu davada, yargılama gideri takdir edilirken uygulanması mevzûbahis olmayan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-11 maddesi talebe dayanak yapılamaz. Bu durumda konusuz kalan eldeki davada yargılama gideri takdir edilirken genel hükümlere göre değerlendirme yapılacaktır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu madde 331- (1): "Davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde, hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerini takdir ve hükmeder. "

Dosyada mübrez, davacı vekili ile davalı ----vekillerinin tutunduğu ek protokol incelendiğinde; işbu ek protokol davacı ile davalılardan ---- arasında yapılmış, diğer davalı ---- ek protokolde yer almamaktadır. Davalı --- tarafı değildir. Ek protokol hükümleri, protokolün tarafı olmayan davalı ---- yönünden hüküm ve sonuç doğurmayacaktır. Aynı şekilde yargılama giderinin, davacı tarafça yalnızca davalı ---- edilmesinin hukukî bir dayanağı yoktur. Dosya içeriğine göre------hangi sebeple davada sorumlu olduğu, buzdolabının üretiminde, tedarikinde sevkinde sorumlu ise ne şekilde sorumlu olduğu keşfen bilirikişi incelemesi de yapılamadığından davacı tarafça ispatlanamamıştır.

Davacı ve ek protokole katılan davalı birbirlerinden, yukarı yer verildiği üzere, yargılama gideri talep etmemektedir. Davalı ---- toplantısına katılmadığından dolayı- davacı, yargılama gideri talep etmektedir. Dava, zorunlu arabuluculuk kapsamında bulunmadığından bu iddiaya itibar edilmemiştir.

Davalı ---- yer almadığı, davacıya yargılama gideri ödemeyi veya yargılama giderinin --- üzerinde kalmasına dair ----- vekilinin herhangi bir beyanın dosyada yer almadığı görülmektedir.

Bu durumda tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderine hükmedilmesi gerekir ki bunun için de dava konusu buzdolabının ayıplı olup olmadığının, davalı----- üretiminde, tedarikinde veya sevkinde kusurlu bulunup bulunmadığının, iddia edilen zarardan sorumlu olup olmadığının tespiti yapılmalıdır.

Ancak davacı vekili, keşfen bilirkişi incelemesi yapılması için verilen 1. süre sonunda keşif harç ve giderini yatırmamıştır. ----- olan süreye rağmen de keşif harç ve giderini yatırmadığından tarafların haklılık ve kusur durumunu belirlemek mümkün olmamıştır.

Tarafların haklılık durumu tespit edilemediğinden, konusuz kalan eldeki davada yargılama giderinin-----davacı üzerinde bırakılmasına, davalı ---- temsil olunmakla davalı ------ kusurlu veya haksız olduğu -dosya içeriğine göre keşfen bilirkişi incelemesi yapılamamakla- tespit edilemediğinden vekâlet harcı ile vekâlet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına, konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.