İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/223 K.2021/243

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/223 Esas

KARAR NO : 2021/243

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 21/07/2019

KARAR TARİHİ : 18/03/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: ----işlettiği ---- yaptığını, davacı tarafından davalıların ----- adına işlettikleri----- isimli iş yerine farklı tarihlerde muhtelif çeşit ve miktarlarda et satışı yapıldığını, müvekkilinin dava ve takip konusu----- tutarındaki cari hesap alacağının ödenmesi hususunda davalılardan talepte bulunduğunu, davalıların söz konusu borçlarını ödemediğini, bu konuda ------ dosya ile takip başlatıldığını, borçluların takibe itiraz ettiklerini, kötü niyetli olduklarını, takibin iptaline karar verilmesi gerektiğini, talep ve dava etmiştir,. Davalı ---- tarafından dava dosyasına sunulan ---- tarihli cevap dilekçesinde özetle;

Müvekkili aleyhine, --- alacak iddiasıyla ----- takip başlatılmış itirazımız üzerine takip durmuştur, izah edilecek nedenlerle müvekkil aleyhine açılan işbu itirazın iptali davasının da reddi gerekmektedir. Davacının takibe konu alacak iddiası yerinde değildir. Müvekkilin davacıya borcu yoktur. Kesinlikle, borcun kabulü anlamına gelmemek kaydıyla müvekkile ihtarname gönderilmemiş, fatura tanzim edilmemiş, müvekkile tebliğ edilmemiştir.

Alacaklının soyut borç iddialarının ve temerrüt koşulları oluşmadığından işlemiş faiz talebinin reddi gerekmektedir. Ayrıca takibe işleyecek faizin türü fahiş olup hukuka aykırıdır. İcra dosyasına takibe müstenid belgeler eklenmemiş, tarafımıza tebliğ edilmemiştir. Tarafımıza tebliğ edilmeyen belgelere karşı beyanda bulunma ve delil sunma hakkımızı saklı tutarız. Dava dilekçesinde tanık deliline dayamlmıştır.

Takip konusu alacak miktarı itibariyle davada senetle ispat mecburiyeti olup, tanıkla ispatına muvafakatimiz yoktur. Davanın Reddine karar verilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yüklenmesine talep ederiz şeklinde beyanda bulunduğu görüldü.

Tarafların uhdesinde olan tüm delilleri ibraz ettikleri, getirtilmesi gereken delilleri ilgili yerlerden getirtilerek dosya içine alınmıştır.

Mahkememizce davacı ticari defterlerinin incelenmesi için bilirkişi incelemesinin yapıldığı görüldü.

------ tarihli bilirkişi raporunda sonuç kısmında;

" 5.1. Her türlü hukuki tavsif ve nihai karar tamamıyla Yüce Mahkeme'ye ait olmak üzere; Davacı tarafından inceleme günü ibraz edilen------yılına ilişkin ticari defterlerin; açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yaptırıldığı ve defter kayıtlarının birbiri doğruladığı, davacı tarafın defterlerinin Kayıt nizamı bakımından uygun olduğu, davacı taraf lehine delil kabiliyetinin bulunduğu,

5.2. Davalı tarafın inceleme günü ticari defterlerini ibraz etmediği ve yerinde incelemeye talebinde bulunduğu, adi ortaklığın merkez adresine gidildiği, merkez adresinden taşınmış olduğu tespit olup, fotoğrafları çekilerek rapor ekinde dava dosyasma sunulduğu, İş bu sebeplerden dolayı adi ortaklığın ticari defterlerinde inceleme yapılamadığı,

5.3. Davanın taraflarının bilanço esasına göre defter tutan mükellefler olduğu, davalıların ------ olduklarını, taraflar arasında ticari ilişkinin olduğu,

5.4. Tarafların, --- tarafların ------ bildirdiği, davalıların ilgili faturalara itiraz etmediği ve iade faturası düzenlemediği ayrıca davacının adi ortaklık adına düzenlemiş olduğu

dava konusu faturaların irsaliydi fatura olduğu, faturaların üstünde adi ortaklığın kaşesinin ve teslim alanın imzasının bulunduğu,

5.5. Davacı tarafın ticari defter ve dayanaklarına göre; davacının açılış bakiyesinde kaydi --- alacaklı olduğu, davacı tarafın adi ortaklığa -- yılında toplam ---- fatura düzenlediği, karşılığında Adi ortaklığın davacı tarafa --- ödeme yaptığı, neticesinden takip tarihi itibariyle davacı tarafın ----- alacaklı olduğu

5.6. Dava dosyasında, davacının davalıları temerrüde düşürdüğüne ilişkin herhangi bir belgeye rastlanmadığı ve davacının asıl alacak üzerinden takip başlattığı, işlemiş faiz talep etmediği,

5.7. Davacı tarafın davalılardan takip sonrası talep edebileceği faiz miktarının tutarının infaz aşamasında İcra Dairesi'nce hesap edilebileceği,

5.8. Davacı' tarafın icra inkâr tazminatı taleplerine ilişkin takdirin ise ----Mahkeme' ye ait bulunduğu" " hususlarını rapor etmiştir.

Bilirkişi raporlarının taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği, davalı vekilinin bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi sunmuş olduğu görüldü.

Davacı vekili duruşmalardaki beyanlarında özetle: Dava dilekçesini tekrar ettiklerini, davanın kabulüne karar verilmesini beyan ettiği görüldü.

Davalı tarafın usulüne uygun tebligatlara rağmen duruşmalara hiç katılmadığı görüldü.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasıdır.

Davaya konu uyuşmazlığın tespiti; Taraflar arasında mevcut olduğu ileri sürülen ticari ilişki sebebiyle davacı tarafça davalı ile yapılan alım satım işlemi karşılığı alacaklarının tahsili yönünde yapılan takipte davacının davalıdan takibe konu faturalardan kaynaklı cari hesap alacaklarının bulunup bulunmadığı, varsa miktarı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ---- takip dosyasının incelenmesinde; ---- tarihinde davacı alacaklının, davalı borçlular aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçlulara tebliğ edildiği; borçlu ----- tarihli itiraz dilekçesinde Borca itiraz edildiği, huzurdaki davanın ------ tarihinde ve yasal süre içerisinde ------ açıldığı mahkememize görevsizlik kararı ile gönderildiği anlaşılmıştır.

Davalı Borçluların ADİ ORTAKLIKLARINA İLİŞKİN İNCELEME;

Mahkememizce ---- yazılmış gelen yazı cevabında vergi dairesine ----------- kayıtlı ------------ mükellefiyetlerinin devamının tespit edildiğine ilişkin bilgiler yer almaktadır.

---- kuruluşu şekil şartına bağlı olmadığından ----- kayıtları ve tarafların ortaklığın kabulü uyarınca ortaklığın var olduğu kanaatine varılmıştır.

----- gelen yazı cevabına göre ortaklığı işleten şahısların gerçek kişi tacir sıfatına sahip olduğu anlaşıldığından mahkememiz görevli olduğu anlaşılmaktadır.

Adi ortaklığın bilindiği üzere tüzel kişiliği yoktur, kişi olmadığı için mahkemede davacı veya davalı olması da mümkün değildir, ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır ve dava adi ortaklığın ortaklarına karşı açıldığından pasif dava ehliyetinde bir sorun bulunmamaktadır.

Adi ortaklıkta yönetim sözleşme veya kararla yalnızca bir veya birden çok ortağa ya da üçüncü bir kişiye bırakılmış olmadıkça, bütün ortaklar ortaklığı yönetme hakkına sahiptir. Davalı --- yönetiminin diğer ortak ----- bulunduğunu ve defterlerin diğer ortakta olduğunu belirtmiş buna ilişkin herhangi bir belge sunmadığından davalının bu yöndeki savunmalarına itibar edilmemiştir.

Adi ortalıkta ortaklar alacaklılara karşı birinci dereceden, sınırsız /şahsen---- müteselsilen sorumludur. Davalı ----- ortaklığa ilişkin hiçbir kar elde etmediğini ve ortaklığın sona erdirilmesine ilişkin dava açtığını ve sorumluluğunun bulunmadığını belirtmiş , davalının bu yöndeki savunması ortaklık iç ilişkisi ile ilgili olduğu ve 3. Kişilere karşı bu savunmasını ileri süremeyeceği anlaşıldığından bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.

Davaya----- İnceleme;

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan tarafların ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve belirlenen inceleme gününde defterlerin incelenmek üzere hazır edilmesi istenmiş ve taraflara ihtaratlı kesin süre verilmiştir. Davacı taraf defterlerini süresi içinde sunmuş olmasına rağmen davalılar kesin süre içinde defterlerini sunmamıştır. Davalı ortak ----defter sunamama mazareti delili bulunmadığından kabul görülmemiştir.

Davacı şirketin ticari defterlerinini incelenmesinde; Davacı tarafından inceleme günü ibraz edilen ----- ilişkin ticari defterlerin; açılış ve kapanış tasdiklerinin usulüne uygun olarak yaptırıldığı ve defter kayıtlarının birbiri doğruladığı, davacı tarafın defterlerinin Kayıt nizamı bakımından uygun olduğu, davacı taraf lehine delil kabiliyetinin bulunduğu,

5.2. Davalı tarafın inceleme günü ticari defterlerini ibraz etmediği ve yerinde incelemeye talebinde bulunduğu, adi ortaklığın---- adresine gidildiği,-----adresinden taşınmış olduğu tespit olup, fotoğrafları çekilerek rapor ekinde dava dosyasma sunulduğu, İş bu sebeplerden dolayı adi ortaklığın ticari defterlerinde inceleme yapılamadığı,

5.3. Davanın taraflarının bilanço esasına göre defter tutan mükellefler olduğu, davalıların ------ olduklarını, taraflar arasında ticari ilişkinin olduğu,

5.4. Tarafların, Ba/Bs beyanlarının aynı olduğu(limit üstü), davacmın adi ortaklık adma düzenlemiş olduğu tüm faturalan(limit üstü), tarafların Form Ba/Bs ile ilgili vergi dairesine bildirdiği, davalıların ilgili faturalara itiraz etmediği ve iade faturası düzenlemediği ayrıca davacının adi ortaklık adına düzenlemiş olduğu, dava konusu faturaların irsaliyeli fatura olduğu, faturaların üstünde adi ortaklığın kaşesinin ve teslim alanın imzasının bulunduğu,

5.5. Davacı tarafın ticari defter ve dayanaklarına göre; davacının açılış bakiyesinde kaydi ---- alacaklı olduğu, davacı tarafın adi ortaklığa --- düzenlediği, karşılığında Adi ortaklığın davacı tarafa ---- ödeme yaptığı, neticesinden takip tarihi itibariyle davacı tarafın ---- alacaklı olduğu

5.6. Dava dosyasında, davacının davalıları temerrüde düşürdüğüne ilişkin herhangi bir belgeye rastlanmadığı ve davacının asıl alacak üzerinden takip başlattığı, işlemiş faiz talep etmediği,

5.7. Davacı tarafın davalılardan takip sonrası talep edebileceği faiz miktarının tutarının infaz aşamasında İcra Dairesi'nce hesap edilebileceği, hususunda rapor düzenlediği belirtilmiştir.

Tarafların vergi kayıtları celp edilmiş dosya arasına alınmıştır.

Vergi Usul Kanunu hükümlerine göre fatura emtia veya yapılan iş karşılığında müşterinin borçlandığı meblağı göstermek üzere emtiayı satan veya işi yapan tüccar tarafından müşteriye verilen ticari vesikadır(229.md).Fatura malın teslimi veya hizmetin yapıldığı tarihten itibaren azami ----- içinde düzenlenir.

Bu süre içerisinde düzenlenmeyen faturalar hiç düzenlenmemiş sayılır.---6102 sayılı TTK'da da fatura konusunda hükümler vardır.Ticari işletmesi bağlamında bir mal satmış, üretmiş, bir iş görmüş veya bir menfaat sağlamış olan tacirden, diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli ödenmiş ise bunun da faturada gösterilmesini isteyebilir.(6102 sayılı TTK21/1)Bir fatura alan kişi aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde ,faturanın içeriği hakkında bir itirazda bulunmamışsa bu içeriği kabul etmiş sayılır.(6102 sayılı TTK21/1)

Somut olayda taraf şirketlere ait vergi kayıtları -----incelemesinde ; davacının davalı adına düzenlemiş olduğu aylık bildirim limiti üstünde kalan tüm faturaları, davacının ---- bildirdiği, davalı adi ortaklık vergi kaydına ortakların (BA) formlarının bildirdiği , ayrıca davalıların ilgili faturalara yasal süre içerisinde itiraz etmediği, iade faturası düzenlemediği anlaşılmaktadır. Davalılar içeriğine itiraz etmediği faturaları kabul etmiş sayılmakta olup , davacıya yapılan ödeme olduğuna ilişkin davalının dosya arasında savunma ve belgesi de bulunmamaktadır.

Tüm dosya kapsamına göre, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalıların itirazında haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden itirazın iptali, takibin belirtilen miktar üzerinden devamına karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-Davanın KABULÜ ile,

-Davalıların ----- sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile, takibin toplam ---- asıl alacak ve işleyecek faiz yönünden asıl alacağı takip tarihinden tahsil tarihine kadar işleyecek değişen oranlarda avans faiziyle devamına,

2-Hükmedilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,

3-Karar tarihinde alınması gerekli 8.886,69-TL harcın davacı tarafça peşin olarak yatırılan 107,34-TL harçtan mahsubu ile bakiye kalan 8.779,35-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye gelir kaydına,

4-Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-(13) maddesi ve Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Yönetmeliğinin 26/2 maddeleri ile Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesi uyarınca -------- bütçesinden ödenen 1320-TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsili ile Hazineye Gelir Kaydına,

5-Davacı tarafından yapılan tebligat gideri, müzekkere gideri, bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.436,90-TL yargılama gideri ve davacı tarafından peşin olarak yatırılan 107,34-TL peşin harç, başvuru harcı 44,40-TL ve vekalet harcı 6,40-TL toplam yapılan harcama olarak 1.595,04-TL yargılama giderinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,

6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 4080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

7-Dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde talep halinde yatıran tarafa iadesine,

8-Davalı tarafından yapılan masrafların davalı üzerinde bırakılmasına,

Dair, tarafların yüzüne karşı kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde ------ Adliye Mahkemesi nezdinde İstinaf kanun yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 18/03/2021