İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/450 K.2023/798

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/450 Esas

KARAR NO: 2023/798

DAVA

Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 18/10/2019

KARAR TARİHİ: 29/11/2023

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketin hazır beton uygulama hizmetleri sunan bir firma olduğunu, davalı şirketin ise; kendisine ait iki adet taşınmazda hazır beton uygulaması için müvekkili şirket ile 01.02.2018 tarihinde “-------” ve “--------” başlıklı iki adet sözleşme akdettiğini, davalı şirketin borcu;

“-------” başlıklı sözleşmenin ------- sayfasında yer alan “Sözleşme bedeli” başlıklı maddeden görüleceği üzere, 486.560,80 TL + KDV ve 137.137,50 EURO + KDV ile “--------” başlıklı sözleşmenin ------- sayfasında yer alan “Sözleşme bedeli” başlıklı maddeden görüleceği üzere, 270.558,40 TL + KDV ve 62.100 EURO + KDV toplamından oluşmakta buna göre müvekkili şirketin her iki sözleşmeden kaynaklı ceman alacak miktarının, 757.119,20 TL + KDV ve 199.417,50 EURO + KDV olarak belirlendiğini, müvekkili şirkete ait cari hesap dökümü incelendiğinde ise,

davalı şirket tarafından yapılan bir kısım ödemeler mahsup edildikten sonra halen 310.632,344 TL tutarında alacak bulunduğunun görüldüğünü belirterek, davanın kabulü ve müvekkili şirketin 310.632,34 TL tutarındaki alacaklı olduğunun kabulü ve bu alacağa dava tarihinden itibaren ticari faizi uygulanmasını talep ettiği görülmüştür.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davacı şirket arasında, davacı şirketin davaya konu yaptığı iki adet sözleşme imzalandığını, bu sözleşmelerden bir tanesinin 01/02/2018 tarihli "---------" adlı yer ile ilgili, diğerinin de "--------" olarak adlandırılan yer ile ilgili olduğunu, sözleşmenin 9. Maddesi ile, eksik ve kusurlu işlerden iki yıl süre ile yüklenicinin sorumlu olacağının belirlendiğini ve anılan madde ile TBK ve TTK'daki ayıp ihbarlarını bertaraf edilerek,

ayıbın ortaya çıkmasından itibaren 30 günlük bir ihbar mükellefiyetinin getirildiğini, davacının yapmış olduğu işlerde, sözleşmenin 9. Maddesi ile belirlenen sürede ayıpların meydana geldiğini,------- Noterliği'nin 27/03/2019 tarih ve -------- yevmiye no'lu ihtarnamesi ile davacı şirkete ihtar edildiğini, müvekkili şirket tarafından --------- Sulh Hukuk Mahkemesi'nin --------- D.iş sayılı ve --------- Sulh Hukuk Mahkemesi'nin ------- D.iş sayılı dosyaları ile mahallinde keşif incelemesinin yaptırılarak,

davacı şirketin yapmış olduğu işlerdeki ayıpların, eksik ve kusurların tespit edildiğini,-------- Sulh hukuk Mahkemesi'nin ------- D.iş sayılı dosyası ile; yapılan imalatlardaki ayıp, eksik ve kusurların telafisi için harcanacak toplam tutarının 513.621,44 TL + KDV olarak belirlendiğini, -------- Sulh Hukuk Mahkemesi'nin -------- D.iş sayılı dosyası ile de; yapılan imalatların eksik ve kusurlarının telafisi için harcanacak toplam tutarın.

373.686 TL + KDV olarak belirlendiğini, müvekkili şirketin uğradığı zararın öncelikle sözleşme bedelinde indirilmesi gerektiğini ve davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava. Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasıdır.Taraflar arasındaki uyuşmazlığın.

Taraflar arasında yapılan 01/02/2018 günlü iki adet sözleşme gereğince davacının zemine hazır beton uygulamasının sözleşme ve teknik koşullara uygun olarak ve sözleşmeyle taahhüt edilen miktarda ifa edip etmediğinin tespiti, davacının sözleşme gereği üstlendiği edimleri eksik ve kusurlu olarak ifa edildiği davalı yanca ileri sürüldüğünden, sözleşme ve yasal düzenlemelere uygun olarak süresinde ayıp ihbarında bulunup bulunmadığının belirlenmesi, dava tarihi itibariyle davacının sözleşme ve taraflarca dosyaya sunulan delillere göre davalıdan varsa talep edebileceği alacak miktarının belirlenmesi,

temerrüdün hangi tarihte oluştuğunun ve uygulanacak faizin niteliğinin tespiti noktalarında toplandığı anlaşıldı.

Mahkememizin 16/12/2020 tarihli 2. Celsesinin 3 no'lu ara kararı uyarınca -------- Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılarak dosyanın kadastro mühendisi, inşaat mühendisi ve mimar bilirkişisinden oluşan heyete tevdi edilmesine karar verilmiş olup, 19/01/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...İncelenen sözleşmeye göre; davacı -------- Şti., --------- beton uygulama işlerinin işçiliğinin yapılması, derz kesimi yapılması,

sertleştirici uygulamasının ve akrilik kür sıvısı uygulama işlerinin yapılması işinin yüklenicisi olup, uygulamanın alt zemini ve uygulamanın ana malzemesi olan -------- sınıfı beton davalı ------- Şti. tarafından temin edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. Mahalinde sözleşme konusu imalat ile ilgili yapılan incelemede.

Ano içlerinde ve derz kenarlarında çatlaklar olduğu, yoğunlukla -------- trafiğinin olduğu alanlarda çatlak ve delikler oluştuğu, yüzey perdahlarının ve sertleştirici malzemenin bozulmuş olduğu, sirkülasyonun az olduğu raf aralarındada bozuk yüzeyler olduğu ancak çok daha az olduğu tespit edilmiştir. Karot örneği alınmadığından, beton kalınlığı görülememiş olup, temin edilen --------- betonun kalitesi ve dozajı da bilinmemektedir.

Depo alanında -------- ve diğer araçlarla taşıma yapıldığından yüzeydeki bozuklukların bu araçlarda hasar neden olduğu anlaşılmaktadır. -------- lastiklerinin düzenli aralıklarla değiştirilmesi gerekmektedir. Sözleşme konusu uygulamanın yapıldığı alanda yoğun olarak --------- çalıştığı göz önüne alındığında beton sınıfının en az -------- olması gerekmektedir. Bu sebeple en önemli husus ana malzeme olan betonun dayanım sınıfının mukavemetinin uygun olması gerekmektedir.

Sözleşmede işveren tarafından temin edileceği belirtilen ------- sınıfı betonun deney sonuçları talep edilmiş olup, olmadığı beyan edilmiştir. Davalı işveren tarafından temin edilecek beton sınıfının uygun olup olmadığının tespiti için mahalinden karot alınıp beton kalınlığı ve dayanım testlerinin yapılması gerekmektedir. Takdiri Sayın Mahkemeye aittir.

Depo mahalinde yüzeyde gözle farkedilebilen ano aralarındaki çatlakların ise yüzey aderans arttırıcı miktarının az kullanılmış olduğundan kaynaklandığı kanaati oluşmuştur. Yapılan incelemede göz ile tespit edilebilen ano aralarındaki çatlakların kullanıma mani olmadığı, sorunlu kısımların sadece tadilat ile giderilmesi mümkün olacağı kanaati oluşmuştur.

Ancak, hangi miktarlarda söküm- yeniden imalat- onarım yapılacağının tespiti kesin olarak uygulama esnasında ortaya çıkacabilecektir. Bu sebeple işin toplam bedeli üzerinden %5 nefaset kesintisi yapılmasının uygun olacağı kanaati oluşmuştur. “--------” başlıklı sözleşmenin 3. sayfasında yer alan “Sözleşme bedeli” başlıklı maddeden görüleceği üzere, işin hakediş bedeli 270.558,40 TL + KDV ve 62.100 EURO + KDV olup, tespit edilen kusurlu imalat kesilecek % 5 nefaset bedeli.

270.558,40 TL x %5 = 13.527,92 TL + KDV, 62.100,00 EURO x %5 = 3.105,00 EURO + KDV hesap ve takdir edilmiştir..." şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür.

Mahkememizin 28/02/2022 tarihli ara kararı ile dosyanın nitelikli hesaplamalar uzmanı bilirkişi, mali müşavir bilirkişi ve inşaat mühendisi bilirkişi heyetine tevdine ve 28/03/2022 günü de keşif incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş olup, 08/06/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "...sayın Mahkemenin ara kararında ayıp ihbarının yapılıp yapılmadığının incelenmesi istenmiş ve dosya kapsamında yapılan değerlendirmede -yazılı- bir ayıp ihbarına rastlanmamıştır.

Dosya kapsamındaki her iki sözleşmenin m. 12.3 hükümlerinde ödemelerin hakedişlerin onaylanmasını müteakip yapılacağı kararlaştırılmıştır. Tarafların hakediş usulü çalışıp çalışmadığı ödemelerin hakediş onayına göre yapılıp yapılmadığı konusunda dosyada bir belge bulunmadığı için heyetimizin teknik konuda uzman sayın üyesi tarafından bir değerlendirme yapılmamıştır. Davacı tarafından bakiye iş bedeli alacağı bakımından dava tarihinden itibaren ticari faiz talep edilmiştir.

Taraflar arasındaki ilişkinin ticari nitelikte olduğu sabittir. Ticari işlerde temerrüt faizi oranı somut olayda olduğu gibi sözleşmede kararlaştırılmamışsa 3093 sayılı Kanunun m. 1 uyarınca yasal faiz oranıdır. Bununla birlikte m. 2/II uyarınca, -------- Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticarî işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir.

Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur. -------- İli, -------- İlçesi, -------- Mahallesi, ------ pafta, ------- parsel ------- numaralı taşınmazdaki keşif gözlemlerinde zemin betonunun çok az bir bölümünde olmakla birlikte beton yüzeyinde dalgalanmalar görülmesi,

anolar arasında devam eden hasarların imalat hatasından kaynaklandığı anlaşıldığından sözleşmenin yüklenici tarafı olan davacıdan 4.865,61 TL nefaset bedeli kesilebileceği kanaatine varılmıştır. ------- Asliye Ticaret Mahkemesinin talebi ile ------- -------- -------- --------, --------- Parseldeki taşınmazda -------- Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edilen Kusurlu imalat için kesilecek % 5 nefaset bedelinin 13.527,92 TL + KDV ve 3.105,00 EURO + KDV olarak hesaplandığı görülmüştür.

Davacı ve davalı ticari defterlerinde cari hesap bakiyelerinin farklı olduğu olduğu ve davacı ile davalının 18.10.2019 dava tarihi itibariyle cari hesap mutabakatı yapmaları gerektiği ve Sayın Mahkemece davacının davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varılması halinde,

heyetimiz teknik bilirkişinin değerlendirmesi sonucu belirlenen 4.865,61 TL nefaset bedelinin davacının alacağından tenzil edilebileceği kanaatine varılmıştır..." şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür.Mahkememizin 05/10/2022 tarihli duruşma tutanağının 1 no'lu ara kararı gereği bila tarihli mahkememizce seçilen bilirkişiler tarafından düzenlenen son bilirkişi raporu ile -------- Sulh Hukuk Mahkemesi --------- D.İş nolu dosyadan alınan 06/05/2019 tarihli bilirkişi raporu,

---------- D.İş nolu 01/07/2019 tarihli billirkişi raporu ile mahkememizce yapılan keşif sonucu alınan 20/01/2022 tarihli bilirkişi raporları arasında değerlendirme ve uğranılan zarar miktarı hususlarında önemli farklılıklar bulunduğu, bu farklılıkların nerden kaynaklandığına dair son bilirkişi raporunda yeterince açıklık bulunmadığı, taraflara ait ticari defterler arasındaki farklılıkların nerden kaynaklandığı,

ticari defter ve diğer ödeme belgelerine göre davacının kaydi olarak alacaklı olduğu miktar, yüklenici olarak davacının yapmış olduğu işte ayıp ve eksiklik bulunması halinde davalının uğradığı zarar ve buna bağlı olarak davacının halen alacaklı olup olmadığı, alacaklı ise talep edebileceği miktarın tespitinin net olarak yapılacağı ek rapor düzenlenmesi dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmesine karar verilmiş olup, 29/12/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;

"... -------- İli, -------- İlçesi, -------- Mahallesi, -------- pafta, -------- parsel -------- numaralı taşınmazdaki keşif gözlemlerinde zemin betonunun çok az bir bölümünde olmakla birlikte beton yüzeyinde dalgalanmalar görülmesi,

anolar arasında devam eden hasarların imalat hatasından kaynaklandığı anlaşıldığından sözleşmenin yüklenici tarafı olan davacıdan 4.865,61 TL nefaset bedeli kesilebileceği..." şeklinde rapor düzenlendiği görülmüştür.Mahkememizin 29/03/2023 tarihli duruşma tutanağının 1 no'lu ara kararı uyarınca ek bilirkişi raporunun davacı ve davalının cari hesap bakiyelerinin birbirini 0,2 küsurat farkı ile tuttuğu belirtilmişse de davalı ticari defterlerinde (221.698,77 TL + 64.421,20 TL) = 262.741,89 şeklinde yapılan hesaplamanın sonuç itibariyle hatalı olduğu ve bu haliyle tarafların cari hesap bakiyelerinin birbirini tutmadığı,

bu durumda raporda davacının alacaklı olabileceği miktara ilişkin tespitinde hatalı olabileceği, bu haliyle raporun hükme esas alınamayacağı anlaşılmakla her iki tarafın ek bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazlarda dikkate alınarak daha önce de görevlendirmede bahsedildiği üzere -------- yapılan keşif üzerine düzenlenen bilirkişi heyet raporunu da kapsayacak şekilde bütünsel bir değerlendirme yapılarak davacının -------- malzemesinin tamamının kullanıldığı iddiası dikkate alınarak dosyadaki belgelere göre bu iddianın sabit olması halinde uygulanacak nesafet bedelinin ayıp ihbarının yapılmış ya da yapılmamış olarak kabulüne göre

seçenekli ve hükme esas olacak yeterliliğe sahip olarak yeniden değerlendirme ve hesaplama yapmak üzere dosyanın aynı bilirkişi heyetine ek rapor düzenlemek üzere tevdi edilmesine karar verilmiş olup, 31/08/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle;

"... -------- miktarının tümünün kullanılıp kullanılmadığının tespiti imkanı yoktur. --------- İli, --------- İlçesi, --------- Mahallesi, ------- pafta, -------- parsel --------- numaralı taşınmaz için tespit edilen eksiklikler kapsamında: sadece İşçilik bedelinin nefaset olarak kesilmesi kararı verilmesi halinde: 4.865,61 TL+KDV işçilik bedeli ile birlikte dramix bedelinin toplamının nefaset olarak kesilmesi kararı verilmesi halinde : 4.856,61 TL + 1371,38 EURO + KDV(Sözleşme Fiyatları ile) -------- İli, --------- İlçesi, --------- Mahallesi,-------- ada,

-------- parsel için tespit edilen eksiklikler kapsamında: sadece işçilik bedelinin nefaset olarak kesilmesi kararı verilmesi halinde: 13.527,92 TL + KDV işçilik bedeli ile birlikte dramix bedelinin toplamının nefaset olarak kesilmesi kararı verilmesi halinde :13.527,92 TL + KDV ve 3.105,00 EURO + KDV (Sözleşme Fiyatları ile) sadece işçilik olarak nefaset kesilmesine karar verilmesi halinde Toplam: 18.384,53 TL+ KDV işçilik bedeli ile birlikte -------- bedelinin toplamının nefaset olarak kesilmesi kararı verilmesi halinde Toplam: 18.384,53 TL+ KDV + 4.476,38 Euro + Kdv tutarında nefaset kesilebilecektir..." şeklinde rapor düzenlendiği

görülmüştür.Dosyada mevcut deliller, taraf beyanları ile bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında 01.02.2018 tarihinde “--------” ve “---------” başlıklı iki adet sözleşme düzenlendiğinde uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın davalı tarafça süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı, davacının sözleşme kapsamında yaptığı işler nedeniyle alacağının bulunup bulunmadığı taraf ticari kayıtlarıyla birlikte tespiti noktasında olduğu,

bu noktada 31.08.2023 uyap tarihli 2. Ek bilirkişi raporunda, davacı ticari defterlerinde 31.12.2018 tarihi itibariyle (2019 yılı ticari defterleri sunulmamıştır.) davalıya ait cari hesap bakiyesinin 310.632,34 TL olduğu, davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmayıp davalı defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilen toplam 24.512,17 TL lik --------- kesintilerinin davacı ticari defterlerinde davalının cari hesabından tenzili halinde (310.632,34 TL-24.512,17 TL)=286.120,17 TL davacının davalıdan alacaklı olabileceği, kök raporda,

davalı ticari defterlerinde 31.12.2019 tarihi itibariyle davacıya ait cari hesap bakiyesinin 221.698,77 TL olduğu tespit edilmişsede, 1.Ek Raporunda davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmayıp davacı ticari defterlerinde kayıtlı olduğu tespit edilen 30.06.2018 tarihli -------- numaralı fişle 23.06.2018 tarihli ---------- açıklamalı toplam 64.421,20 TL tutarlı faturanın, davalı ticari defterlerinde davacı cari hesabına ilavesi ile (221.698,77 TL+ 64.421,20 TL)=286.119,97 TL(1.

Ek te çalışma kağıdından aktarımda sehven hata) davalının davacıya borçlu olabileceği tespit edilmiş, ve böylelikle, davacı ve davalının cari hesap bakiyelerinin birbirini 0,2 küsurat farkı ile tuttuğu tespiti yapılmış,--------- kesintilerinin davacı alacağından mahsubu tespitinin de dosya kapsamına uygun olduğu görülmüştür.-------- miktarının tümünün kullanıldığı davacı tarafça iddia edilmiş ve faturaları sunulmuş, davalı tarafça --------- miktarının tümünün kullanılmadığı ileri sürülmüş, fakat bu konuda yeterli delil sunulamadığı gibi, ne kadar eksik kullanıldığınında ispat edilemediği,

bu nedenle davacının inşaat sırasında tüm --------- kullanıldığının kabulü ve nesafet kesintisinin buna göre yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.Öte yandan davalı tarafça her ne kadar davacıya süresinde ayıp ihbarında bulunduğu savunmasında bulunulmuşsa da, dosya kapsamında bu savunmayı destekleyeck her hangi bir delile rastlanılmamış olup, süresinde ayıp ihbarı yapılmadığı kanaatine ulaşılmıştır.--------- taşınmazda yapılan keşif gözlemlerinde zemin betonunun çok az bir bölümünde olmakla birlikte beton yüzeyinde dalgalanmalar görülmesi,

anolar arasında devam eden hasarların imalat hatasından kaynaklandığı anlaşıldığından sözleşmenin yüklenici tarafı olan davacıdan 4.865,61 TL nefaset bedeli kesilebileceği..." şeklinde rapor düzenlendiği, --------- taşınmazda yapılan gözlemlere göre de, Depo mahalinde yüzeyde gözle farkedilebilen ano aralarındaki çatlakların ise Yüzey aderans arttırıcı miktarının az kullanılmış olduğundan kaynaklandığı kanaati oluşmuş, yapılan incelemede göz ile tespit edilebilen ano aralarındaki çatlakların kullanıma mani olmadığı,

sorunlu kısımların sadece tadilat ile giderilmesi mümkün olacağı kanaati oluşmuş, ancak, hangi miktarlarda söküm- yeniden imalat- onarım yapılacağının tespiti kesin olarak uygulama esnasında ortaya çıkacabilecek olup, bu sebeple işin toplam bedeli üzerinden %5 nefaset kesintisi yapılmasının uygun olacağı kanaati bildirilmiş olup bu tespitlerin dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır.Bu durumda yukarıda yapılan açıklamalar ışığında sadece işçilik bedelinin nefaset olarak kesilmesi gerektiğinden, -------- İli, -------- İlçesi, ------- Mahallesi, -------- pafta,

------- parsel -------- numaralı taşınmaz için tespit edilen eksiklikler kapsamında:4.865,61 TL+KDV, -------- İli, ------- İlçesi, -------- Mahallesi, -------- ada, -------- parsel için tespit edilen eksiklikler kapsamında 13.527,92 TL + KDV kesintisi yapılabileceği, buna göre toplam nesafet kesintisi olan 21.695,35 TL'nin yukarıda cari hesaba göre davacı alacağı olarak tespit edilen 286.119,97 TL'den mahsubuyla davacının davalıdan 264.424,62 TL alacaklı olduğu anlaşılmakla, davanın bu şekilde kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.