İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/463 K.2023/896

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2020/463

KARAR NO : 2023/896

DAVA

Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 03/05/2019

KARAR TARİHİ : 21/12/2023

Mahkememize----Tüketici Mahkemesinin----- esas ---- sayılı görevsizlik kararı ile gönderilen dosya mahkememiz esasının yukarıda belirtilen sırasına kaydı yapıldı.Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilim ----- yukarda belirtilen adreste Kuru Temizleme faaliyetinde bulunmaktadır. Müvekkilim ile Davalı Taraf, 10.02.2017 tarihinde Perakende Satış Sözleşmesi ve Elektrik Enerjisi Satış Sözleşmesi imzalamışlardır Davalı taraf, iş bu sözleşmeye rağmen, davacı müvekkil aleyhine sözleşmesiz olarak kaçak elektrik kullandığından bahisle tutanaklar tutmuş, faturalar düzenlemiş ve icra takipleri yapmıştır.

İş bu davanın açılmasından sonra dahi davalı tarafın bu tür haksız işlemlerine devam etme şüphesi bulunmaktadır. Tüm bu işlemler mesnetsiz, haksız, yasalara ve sözleşmelere aykırıdır.

Yukarıda arz ve izah ettiğimiz ve Mahkemenizce re'sennazara alınacak nedenlerle, dava konusu gerçek tüketim bedelinin tespiti ile ;Dava konusu, haksız ve mesnetsiz kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanaklarından kaynaklanan ceza tahakkukları kadar borçlu olmadığımızın tespitine, Dava konusu----- İcra Müdürlüğünün ----- Esas sayılı icra takip dosyasında yer alan borcun olmadığının tespiti ile icra takibinin iptaline, Dava konusu icra takibi nedeni ile müvekkilin ileride telafisi imkansız maddi ve manevi zararlara uğrayacağı muhtemel! olduğundan dava konusu İcra takibinin,

teminatsız veya mahkemenizce uygun görülecek bir teminat mukabilinde ve iş bu dosya kapsamında yapılacak yargılama neticesi verilecek mahkeme kararının kesinleşmesine kadar, icra takibinin durdurulması amacıyla İHTİYAT-İ TEDBİR KARARI VERİLMESİNE, Davalı tarafın haksız ve kötü niyetli icra takibi nedeniyle Yo 20 den aşağı olmamak üzere icra kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama masrafları ve ücreti vekaletin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Taraf teşkilinin usulüne uygun sağlandığı görüldü.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın görevsizlik nedeniyle reddine, Davanın esasına girilmesi halinde usule ve esasa ilişkin açıklamalarımız doğrultusunda davanın ve başta ihtiyati tedbir kararı olmak üzere tüm haksız talepler bakımdan esastan reddine, tüm yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkememizce dava konusu uyuşmazlık konularında teknik bilirkişiye rapor düzenletildiği görüldü.

Teknik bilirkişi 16/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda sonuç kısmında;

Davacı, kendi adına sözleşme yapmadan ve kesilen elektriğin açılıp kullanılması sonucunda, kullandığı cnceji tüketimin .PDK'nin yayınladığı Yönetmeliğin 26/1-a ve c maddelerine göre kaçak elektrik tüketimi olduğu, bu nedenle davacının kaçak elektrik kullandığı,

2 EPDK birim fiyatları ve ilgili yönetmelikteri doğrultusunda, davacının kullandığı kaçak tüketim dutarının 81.049,23 TL hesaplandığı,

3- Süz konusu borca karşılık davacının, ne kadar ödeme yaptığına ilişkin Sayın Mahkemeniz tarafından görevlendirilecek Mali Müşavir larafından tarafların ticari defterlerini inceleme meticesinde, tespit edilecek rakam düşüldükten sonra davacının, davalıya olan borcunun hesaplanabileceği,

4- Davacının, dava - dilekçesinde — belirtiği -----.İera Müdürlüğünün -----Fsas sayılı dosyadaki 28,192,05 TI. tutarındaki kaçak tüketim bedelinin daralımdan da yukardaki Lahlodu da 28.192,05 TI, hesaplarımış olup, söz konusu tatar kadar davacımın davalıya borçlu olduğu, bu tutar yukarıda hesaplanan toplam borç tutarr olan 81.049,23 TL nin içinde yer aldığı," görüşünü bildirir rapor tanzim edilmiştir.

Bilirkişi raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği görüldü.

-Davacının ödenmemiş fatura bedeli olup olmadığına ilişkin tarafların ticari defter ve kayıtlarının incelenmek üzere SMMM bilirkişisine dosyanın tevdi edilmesine dair karar verildiği, SMMM bilirkişi raporu sonuç kısmında: "

1. Davalı tarafın dosya ekinde bulunan ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresi içinde yaptırıldığı, defter kayıtlarının dayanağı belgelerle uyumlu olduğundan 6102 sayılı T.T.K 64-65-66 maddelerine göre sahibi lehine kesin delil olma özelliğine haiz olduğu,

2.Davacı ile davalı şirket arasında Elektrik Abonelik Sözleşmesinin mevcut olduğu,

3.Dava konusu olan ve 05.02.2019 tarihine kadar tahakkuk ettirilen 9 adet Kaçak Elektrik bedellerine ait faturaların ödediği, ayrıca dava konusu edilmeyen ve 05.02.2019 tarihinden 12.03.2021 tarihine kadar tahakkuk ettirilen 13 adet Kaçak Elektrik bedellerine ait faturalarının da ödediği,

4.Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit olunan davacının kendisine tahakkuk ettirilen ve bedeli tebliğ edilen tüm ödemelerinin yapıldığı,

5.Davacının Davalıya 12.03.2021 tarihine kadar Kaçak Elektrik bedellerinden kaynaklanan bir borcunun bulunmadığı, Sonuç ve kanaatine varılmıştır." görüşünü bildirir rapor tanzim edilmiştir.

Bilirkişi raporunun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği görüldü.

Tarafların itirazları neticesinde teknik bilirkişi ile SMMM bilirkişiden ortak ek rapor düzenletildiği, bilirkişi heyeti ek raporu sonuç kısmında: "

1- Davacı mahal yerinde, davalı yetkililerinin düzenlediği 13.02.2017 – 16.02.2017 -28.10.2017 ve 17.03.2018 tarihli kaçak tutanaklarının EPDK’nin 08.05.2014 tarihli yönetmeliğin 26/1-a ve c maddelerine göre kaçak elektrik kullanıldığı,kalan 10.07.2018 – 08.08.2018 -5.10.2018 -07.01.2019 ve 05.02.2019 tarihli kaçak tutanaklarının da EPDK’nin 30.05.2018 tarihli yönetmeliğinin 42/1-a ve ç maddelerine göre kaçak elektrik kullanıldığı,,

2- EPDK birim fiyatları ve ilgili yönetmelikleri doğrultusunda, davacının kullandığı kaçak tüketim tutarının 81.049,23 TL hesaplandığı,

3-Davalı tarafın dosya ekinde bulunan ticari defterlerin açılış ve kapanış

tasdiklerinin süresi içinde yaptırıldığı, defter kayıtlarının dayanağı belgelerle uyumlu olduğundan 6102 sayılı T.T.K 64-65-66 maddelerine göre sahibi lehine kesin delil olma özelliğine haiz olduğu,

4- Dava konusu olan ve 05.02.2019 tarihine kadar tahakkuk ettirilen 9 adet Kaçak Elektrik kullanım bedellerine ait faturaların davacı tarafından ödendiği,

5- Kaçak elektrik enerjisi kullandığı tespit olunan davacının kendisine tahakkuk ettirilen ve bedeli tebliğ edilen tüm ödemelerinin yapıldığı

6- Davacının, Davalıya 12.03.2021 tarihine kadar Kaçak Elektrik bedellerinden kaynaklanan bir borcunun bulunmadığı ve fazla ödemenin bulunmadığı," görüşünü bildirir ortak ek rapor tanzim edilmiştir.Raporun taraflara usulüne uygun tebliğ edildiği, itirazlar neticesinde yeni bir heyetten bilirkişi raporu düzenlenmesinin talep edildiği görüldü.Bilirkişi heyeti 20/03/2023 tarihli b.kişi heyet raporu sonuç kısmında:

" Davacı; 30 M/yıs 2018 Tarihli ve ---- sayılı -----yayımlanan EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 42 . Maddesinde belirtilen “… (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,-

Mülga 08 Mayıs 2014 Tarihli EPDK Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. Maddesinde belirtilen “… (1) Gerçek veya tüzel kişinin kullanım yerine ilişkin olarak;

c) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında açması,

Kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.” İbaresini fiilen gerçekleştirmemiş olduğu tespit edilmiştir.

Davalı kurumun yukarıda tarih ve miktarını tespit ettiğimiz elektrik bedelini davacıya normal tüketim üzerinden faturalandırması gerekmektedir.

Meydana gelen kaçak kullanım olayı dağıtım şirketi olan---- kurumu ile Perakende Satış Şirketi olan ------ kurumu kayıtlarındaki tutarsızlıktan kaynaklanmış olduğu kanatindeyiz. " görüşünü bildirir rapor tanzim edilmiştir.

İtirazlar doğrultusunda bilirkişi heyetine ek rapor düzenletilmesine karar verildiği, bilirkişi heyeti ek raporu sonuç kısmında:

"

Dosyaya sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde;

Mahkemenizin ara kararı gereği dava konusu;

Normal tüketim miktarı: 51.198,87 TL (tüm vergiler dahil tutanak tarihi itibari ile ana para miktarıdır.)Kaçak tüketim miktarı: 89.746,66 TL (Tüm vergiler ve kaçak cezası dahil tutanak tarihi itibari ile ana para miktarıdır)Tarafların itirazları incelendiğinde kök raporumuzdaki tespitlerimizi değiştirecek bir husus tespit edilmemiştir." görüşünü bildirir rapor tanzim edilmiştir.

DELİLLER

*Gele giden müzekkere cevapları, *Bilir kişi kök ve ek raporları, *Tüm dosya kapsamı,

DELLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Huzurdaki dava, Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)) istemine ilişkindir.Davaya konu uyuşmazlığın tespiti; davacının kaçak usulsüz elektrik tespit tutanaklarından kaynaklandığı iddia edilen ceza tahakkuklarının tahsili için-----. İcra Müd. -----esas sayılı takip dosyasına konu tutanaklardaki miktar kadar borçlu olup olmadığı hususlarına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.

Alınan kök ve ek bilirkişi raporlarına göre----- mühürlemediği sayaçtan elektrik tüketilmesi kaçak elektrik kullanılması fiilini oluşturduğu, çünkü mühürsüz olan sayaca her an müdahale etme olanağı olduğu, bu müdahale sayaç değişimi, endeksi sıfırlama, sayaç girişinden şönt bağlama vb. Şekillerde olabileceği, EPDK müşteri hizmetleri yönetmeliğine göre zati sayaç takarak elektrik kullanmak kaçak elektrik kullanmak olarak kabul edileceği, çünkü sayacın başka bir sayaçla değiştirilip değiştirilmediği ancak sayaca ait panonun mühürlenmesi ve sayacın seri numarasının idareye kayıtlı olması sonucunda anlaşılacağı,

zati sayacın üzerindeki tüketim endeksinin gerçek tüketim olarak kaydedilmesi mümkün olmayacağı, sayaç endeks değerinin ihtilafsız değer olarak dikkate alınması için dosyada bunu destekleyen diğer belgelerin olması gerektiği, zabıt varakasında zati sayaç olarak kullanılan sayaca dışarıdan fabrika mühürlerine bir müdahale olduğuna dair bir tespit yapılamadığı, ancak istenildiğinde zati sayaca her an müdahale yapılabileceği, davalı zati sayacın kaydettiği endeks değerini ihtilafsız ve doğru değer olarak kabul ettiği anlaşıldığı,

dosyadaki bilgi ve belgelere göre davalının abonelik sözleşmesi yaptığı işyerinin sayacını en geç 2 gün içinde mühür altına alması gerektiği, bu durumun sözleşmenin 11. Maddesi 5. Bendinde düzenlendiği, meydana gelen kaçak kullanım olayı davalı kurumun abonelik sözleşmesi yapan abonenin sayacını ısrarla mühür altına almamsından kaynaklandığı, mühür altına alınmayan sayaç zati sayaç konumunda olduğu, davalı idarenin kusurunun bulunduğu, davacının 10.02.2017 tarihinde abonelik sözleşmesi imzaladığı ancak 13.02.2017 tarihinde davalı kurumun kaçak elektrik kullanımı tespiti ile tutanak tuttuğu görüldüğü,

halbuki yapılacak işlemin sayacı mevzuat gereği mühür altına almak olduğu, davalının kendi kusurundan kaynaklanan eylemi nedeniyle hakkını kötüye kullandığı, davaya konu olayda normal tüketim değerlerinin tespiti yapılarak elektrik birim fiyatı üzerinden tüketim faturası tahakkuk ettirilmesi gerektiği,

davacının 30 mayıs 2018 tarihli ve ---- sayılı ----- yayımlanan EPDK tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 42. Maddesi belirtilen 1 ve mülga 08 mayıs 2014 tarihli EPDK tüketici hizmetleri yönetmeliğinin 26. Maddesinde belirtilen '' dağıtım lisansı tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini mücbir sebep halleri dışında açması kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir'' ibaresini fiilen gerçekleştirmemiş olduğu kanaatine varıldığı, Normal tüketim miktarı: 51.198,87 TL nin tüm vergiler dahil normal tüketim bedeli olduğu,

davaya konu borç miktarının davacı tarafından ödendiği ve davanın ıslak dilekçesi ile istirdat davası olarak değiştirildiği, davacının fazla ödemiş olduğu miktarın davalıdan tahsilini talep ettiği anlaşılmakla, davacının talebinin 35.000 tl olduğu ancak normal tüketim hesaplandığında davacının fazladan ödemiş olduğu toplam miktarın 29.851,00 TL olduğu anlaşılmakla davanın kısmen kabulüne dair aşağıdaki şekilde karar vermek gerekmiştir.