İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/92 K.2021/110

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2020/92 Esas

KARAR NO : 2021/110

DAVA

İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 13/01/2020

KARAR TARİHİ : 09/02/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Genel Kredi Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ile müvekkili olan banka arasında ---- Sözleşmesi akdedildiğini, davalının bahse konu sözleşmeden kaynaklı borcunu ödemediğini, borcun ödenmemesi nedeni ile Gebze --- Noterliği'nin -----yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesinin keşide edilerek davalıya gönderildiğini ve temerrüde düşürüldüğünü, borcun ödenmesi amacı ile davalı aleyhine İstanbul Anadolu ----. İcra Müdürlüğünün ---- Esas sayılı dosyasında icra takibine başlandığını, itiraz edilmesi nedeni ile takibin durduğunu, itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacının iddialarını kabul etmediklerini, müvekkili olan davalının ------teminatı olarak ipotek verdiğini, bu durumda başlatılan takip ve açılan davanın hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından ihtarname gönderildiği belirtilmiş ise de; süresi içerisinde ----- tarihinde Büyükçekmece -----.

Noterliği'nin----- yevmiye numaralı ihtarı ile cevap verdiklerini, müvekkili olan davalının davacı yan ile sözleşme imzalarken kefil olarak maliki olduğu taşınmazı teminat gösterip ipotek şerhi koydurtmuş ise de bu süre zarfında taşınmazın malikinin değiştiği, ancak taşınmaz üzerindeki ipotekin baki kaldığı ve alacaklının bu yönü ile de herhangi bir zarara uğratılmadığı,

müvekkiline karşı İİK m.45 e göre takip başlatılması gerekirken genel haciz yolu ile takibe başvurulmasının hukuken hatalı olduğunu, müvekkili aleyhine başlatılan icra takibinin iptaline , davanın reddine , yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacak için davacı tarafından başlatılan icra takibine davalının yaptığı itirazın iptaline ilişkindir.

İstanbul Anadolu-----. İcra Müdürlüğü'nün ------ Esas sayılı dosyası celp edilmiştir.

İstanbul Anadolu ------------ İcra Müdürlüğünün ---------- Esas sayılı dosyasında, borçlu vekili borca ve icra dairesinin yetkisine birlikte itiraz etmiştir. Borçlu vekili, icra takibinde borçlunun mernis adresinde bulunan --------- icra dairesinin yetkili olduğunu --- etmiştir.

---------- Dairesine müzekkere yazılmış, ------- Dairesinin ---- tarihli yazısı ile davalı --- kayıtlı mükellef kaydının bulunmadığı ancak daha önce-------- mükellefi olduğu ve terk ettiğinin tespit edildiği ayrıca mükellefin ---------- ortağı olduğu bildirilmiştir.

Davalı-borçlunun-------- kaydı sorgusu yapılmış ve .--------- ortağı ve münferiden yetkili müdürü olduğu sorgudan anlaşılmış, sorgu dosya arasına alınmıştır.

Davalı - borçlu vekili, İstanbul Anadolu ----. İcra Dairesine verdiği dilekçeyle icra dairesinin yetkisine ve borca birlikte itiraz etmiştir.

İtirazın iptali davalarında, yetkili icra müdürlüğünde icra takibi yapılmış olması bu davaya özgü dava şartıdır.

Hem icra dairesinin yetkisine hem de Mahkemenin yetkisine itiraz edilmesi halinde; öncelikle icra dairesinin yetkisine itiraz incelenmelidir.

İtirazın iptali davasının görülebilmesi için öncelikle yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip gerekmektedir. Bu husus HMK. m. 114/2 uyarınca bir dava şartıdır. Yetkili icra dairesinde yapılmış bir takip bulunmaması halinde, dava şartı yokluğundan HMK. m. 115/2 gereği davanın usûlden reddine karar verilmesi gerekmektedir.

HMK. 19/2 maddesi “...yetki itirazında bulunan taraf, yetkili mahkemeyi; birden fazla yetkili mahkeme varsa seçtiği mahkemeyi bildirir. Aksi takdirde yetki itirazı dikkate alınmaz.” hükmünü haiz olup, İİK'.nun 50. maddesinin 1/1. cümlesinde icra dairelerinin yetkisinin tayininde HMK.'daki yetki kurallarının kıyasen uygulanacağı düzenlenmiştir.

HMK.'nun 17. maddesi “Tacirler veya kamu tüzel kişileri, aralarında doğmuş veya doğabilecek bir uyuşmazlık hakkında, bir veya birden fazla mahkemeyi sözleşmeyle yetkili kılabilirler. Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça dava sadece sözleşmeyle belirlenen bu mahkemelerde açılır.” hükmünü haizdir. Davacı tarafın davaya dayanak yaptığı kredi sözleşmesinde; davacı banka kredi kullandıran, dava dışı----------- sözleşmesinin borçlusu, davalı ..------işbu genel kredi sözleşmesinin kefilidir. Eş deyişle; davalı ....---- sözleşmesinde kefil sıfatını haizdir.

Huzurdaki itirazın iptali davasında, davaya dayanak ilâmsız icra takibinde borçlu vekili icra dairesinin yetkisi ile borca birlikte itiraz etmiştir. İcra dairesinin yetkisine itiraz sözkonusu olduğundan öncelikli olarak Mahkememizce icra dairesinin yetkili olup olmadığının tespiti cihetine gidilmiştir. Davalı - borçlunun icra dosyasına bildirdiği adresi-------------- olması, adı geçen davalının tacir sıfatını kazanması için yeterli değildir. ----ortakları, ---- ortağı olduğu için 'ortaklar da tacirdir' denilemez. Diğer bir anlatımla,-------- Dairesinin cevabî yazısına göre- tacir değildir.

Dosyada mübrez genel kredi sözleşmesinin davacı banka ile dava dışı ---- ---. arasında yapıldığı, tarafların bu hali ile tacir sıfatını haiz bulundukları ancak davalı ...'ın şirket ortağı olmakla tacir sıfatını kazanmayacağı, davalının bu yönü ile tacir sıfatı bulunmadığı, yetki sözleşmesinin tacirler arasında yapıldığında hüküm ve sonuç doğuracağı, kefalet sözleşmesindeki yetki şartının da tacirler arasında hüküm ve sonuç doğuracağı, bu açıdan yetki sözleşmesinin tacir olmayan davalı ..----bağlamayacağı, davalı - borçlu ... vekilinin İstanbul Anadolu ---.

İcra Dairesinin ---- Esas sayılı dosyasında takibin durdurulması ile yetkisizlik kararı verilmesini icra dairesinden talep ettiği, yetkili icra dairesi olarak------ İcra Dairesinin yetkili olduğunu dermeyan ettiği, itirazın iptali davalarında öncelikle icra takibinde yetkiye itiraz var ise yetki sorununun çözülmesi gerektiği, takibin yetkili icra dairesinde yapılmasının itirazın iptali davasında bir dava şartı olduğu gözetilerek.

İstanbul Anadolu --- İcra Dairesinin icra takibinde yetkisiz olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Yapılan ------ sorgusuna ve ---- dairesince verilen müzekkere cevabına göre; davalı-borçlu, tacir sıfatını haiz değildir. Yetki sözleşmesi tacirler arasında yazılı olarak düzenlendiği takdirde geçerli olabilecektir. Bu yönüyle genel kredi sözleşmesinde yer alan yetki sözleşmesi eldeki davada davalı yönünden geçerli değildir. Bu durumda yetki sözleşmesi hüküm ve sonuç doğurmayacaktır.

İcra İflas Kanunu m. 50 ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 6 uyarınca, icra takibinin davalı-borçlunun adresindeki icra dairesinde----- İcra Dairesinde) başlatılması gerekirken, genel kredi sözleşmesindeki yetki şartı (sözleşmesi) gerekçe gösterilerek ---- İcra dairesinde takibin başlatılmasında usûle uyarlık görülmemiştir.

Yetkili icra dairesinde usûlüne uygun takip yapılmadığından eldeki itirazın iptali davasında; dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usûlden reddine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.