İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/602 K.2022/488

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/602 Esas

KARAR NO : 2022/488

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 23/09/2021

KARAR TARİHİ: 12/09/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

TALEP VE DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı şirket ile müvekkili şirket arasında ---- imzalandığını, davalı şirketin, müvekkili şirket arasında geçerli ---- edilen fatura tanzim tarihlerinde davalı şirket tarafından kullanılan devreler için tahakkuk eden bir kısım fatura bedellerini süresi içerisinde ödememesinden kaynaklı olarak borçlu bulunmadığını, davalının almış olduğu hizmete istinaden düzenlenen --------tutarlı faturaları ödememesi üzerine------ dosyası ile genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun takip konusu alacağa karşı, kötü niyetli olarak ve takibi durdurmak maksadıyla yasal süresinde itirazda bulunduğunu ve takibin durduğunu,

söz konusu itirazların haksız ve yasal dayanaklardan yoksun olduğunu, tarafların aralarında imzaladıkları sözleşme ile ödeme şekli ve faiz oran ve miktarını belirlemediklerini, borç miktarı ve faiz hesabı ------- uygun olarak tespit edildiğini itirazın haksız ve yasal dayanaktan yoksun olduğunu, dava şartının zorunlu arabuluculuk nedeniyle ---- üzerinden ---- başlayan arabuluculuk süreci taraflar anlaşamadığından anlaşamama olarak sonuçlandığını ayrıca taraflarca imzalanan ------------hizmete ilişkin ücretlerin,

ödemelerin ve faturalandırma prosedürlerine ilişkin detayların----- maddesinde tahakkuk eden ücretin faturada belirtilen son ödeme tarihine kadar ödenmesi gerektiğinin kayıt altına alındığını ayrıca faturalarda son ödeme tarihinin belli olması borçlunun o tarihten itibaren temerrüde düştüğü anlamına geldiğini, ----maddelerinde ise son ödeme tarihine kadar ödemenin yapılmaması durumunda gecikme dönemleri için ---- avanslara uyguladığı değişen oranlarda avans faizin ayrıca bu faizin yanı sıra yıllık %5 oranında gecikme cezası uygulanacağının ifade edildiğini,

fazlaya dair her türlü haklarının saklı kalmak kaydı ile davalı borçlunun ------- takipte yapmış olduğu; takibe, borca, ferilerine, borcun faiz oran ve miktarına, vaki itirazlarının iptaline, takibin devamına, % 20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretini davalıya yükletilmesi talep ve dava etmiştir.

TALEP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle;müvekkili şirketin, 5809 sayılı elektronik haberleşme kanunu ve ilgili mevzuat kapsamında,-------------tarafından kamu hizmeti niteliğindeki -------- konusunda yetkilendirilmiştir.¹ anılan yetkilendirmeler uyarınca müvekkil şirket, elektronik -------- belirlediği kriterlerde altyapıları kurmakla, geliştirmekle, işletmekle ve yine btknın belirlediği kriterlere uygun bir biçimde abonelerine kesintisiz hizmet sunmakla yükümlü olduğunu, işletmecilerin btknın belirlediği yükümlülüklere ve kriterlere uymaması halinde,

yetkilendirmelerinin iptali de dahil olmak üzere çeşitli idari yaptırımlara maruz kalacağı ilgili mevzuatta düzenlendiğini, bu kapsamda, müvekkili şirketin de dahil olmak üzere bütün isslerin abonelerine mevzuata uygun bir biçimde hizmet verebilmelerini teminen internet veri trafiğini değiştirmeleri/taşımaları gerektiğini, bu sayede farklı isslerdeki veriler arasında bağlantı kurulduğunu, 5809 sayılı kanun ve ilgili ikincil mevzuat kapsamında-------- ilgili pazarda etkin piyasa gücüne sahip işletmeci olarak belirlediği şirketlere;

sunacağı hizmetlere dair hüküm ve koşulları içerir taslak sözleşmeleri ----- önceden hazırlama yükümlülüğü getirmesinin mümkün olduğunu, anılan taslak ----, ilgili işletmeci tarafından tek taraflı-karşı taraf belli olmadan hazırlanmakta ve btk onayına sunulmakta, ardından onaylanan versiyonlar üzerinden hukuki ilişkinin kurulduğunu dava konusu hizmetlere ilişkin atm/fr/me internet al-sat yöntemiyle toptan satış sözleşmesi de bu kapsamda davacı şirket tarafından tek taraflı olarak hazırlandığını,-------onayının ardından müvekkili şirket dahil diğer issler ile imzaladığını, belirtilenler kapsamında,

ilgili dönemlerde müvekkili şirket ile ----- internet veri trafiğinin iletimi-----sağlandığını ancak her ne kadar başlangıçta taraflar arasında yukarıda belirtilen hizmetin eşit oranlarda olmasa da ihtilaflı dönemde, müvekkil şirketin ------ verdiği hizmetin boyutları/maliyeti yani transfer ettiği veriler artarak iki şirket arasındaki hizmet karşılıklı eşit oranlara geldiğini, 5809 sayılı kanunun 4 üncü maddesinde elektronik haberleşme sektöründe hizmetlerin ücretlendirilmesinin esas olduğunun hüküm altına alındığını, öte yandan müvekkili şirketinin davacı şirkete ücretsiz hizmet vermesinin,

4054 sayılı rekabetin korunması hakkında kanun hükümlerine aykırı olarak elektronik haberleşme sektöründe rekabeti engelleyici, bozucu, kısıtlayıcı nitelik taşıyacağını, fiili sözleşme ilişkisi teorisi doğrultusunda, tarafların eşit oranda karşılıklı hizmet vermeleri neticesinde, her iki taraf için de borç/alacak ilişkisi doğduğunu ancak ------ aldığı bu hizmetin

karşılığında bir ücret ödemeye yanaşmadığını, müvekkili şirketin sözlü olarak ilettiği taleplerinden bir sonuç alamaması üzerine, ------ söz konusu taleplerini teknik gerekçeleriyle beraber -------yazılı olarak ilettiklerini, konunun----- onayından da geçen düzenlemelerle de ilgili olması nedeniyle konuya ------ yetkililerinin de katıldığı görüşmelerin gerçekleştirildiğini; ancak ihtilaflı dönem içinde uzlaşmanı sağlanamadığını, bahsi geçen haberleşme hizmetinin kesintisiz bir biçimde sunulması zorunluluğu nedeniyle sözleşmenin feshinin hukuken mümkün olmaması; müvekkili şirketin sunduğu hizmet karşılığında ücret almasının zorunluluğunun;

davacı şirket ile yapılan müzakerelerden anılan tarihlerde olumlu bir sonuç elde edilememesi gibi nedenlerle, 6098 sayılı -----borçlar kanununun 139 uncu maddesi kapsamında --- borç-alacakların takas edilmesi zorunluluğu doğduğunu,------ ihtilaflı devreleri iptal etmiş ve imzaladığı sipariş formaları ile müvekkil şirkettin de kendisi ile eşit oranlarda hizmet verdiğini ve müvekkil şirketin haklılığını kabul ettiğini, müvekkili şirkete ----- oranda ödeme yapmaya başladığını,davanın yetkisiz mahkemede ikame edildiğini, davacı tarafından dosyaya sunulan sözleşme hükümleri uyarınca yetkili mahkemenin, ankara mahkemeleri olarak belirlendiğini,

bu sebeple, yetkisizlik yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı tarafından dava dilekçesinde borcun kaynağı olarak,----- ve ekleri gösterildiğini ancak davacı tarafından dosyaya sunulan bu sözleşmenın tarafına tebliğ edilmediğini, davaya konu edilen alacak taleplerinin zamanaşımına uğradığını, bu sebeple, davanın zamanaşımı yönünden reddi gerektiğini, davanın, itirazın iptali davalarına ilişkin 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra ikame edildiğini, davanın,------ icra takibine ,müvekkili şirket tarafından yapılan itirazın iptaline ilişkin olduğunu söz konusu icra takibinin----- yapıldığını, müvekkili şirket tarafından icra takibine---tarihinde itiraz edildiğini,

müvekkili şirket tarafından ödeme emrine karşı şikayet başvurusunda bulunulduğunu; bu başvuru ------ kararı ile kabul edildiğini, --- tarihli ödeme emrinin iptali üzerine, ----- tarihli ikinci ödeme emri düzenlendiğini ve müvekkil şirkete ---- edildiğini, söz konusu ödeme emrine karşı ---- tarihinde müvekkil şirketçe yine itiraz edildiğini,davacının, itirazı sonrası ---- tarihinde icra dosyasında işlemde/talepte bulunarak icra dosyasına vakıf olduğunu ve itirazını öğrendiğini, 2004 sayılı icra ve iflas kanununun 67 inci maddesinde belirtilen------ yıllık hak düşürücü süre geçmiş olduğundan huzurdaki davanın reddi gerektiğini,

------huzurdaki davaya dayanak gösterdiği sözleşme, taraflarca müzakere edilmeksizin, sadece davacının hizmet vereceği varsayımıyla hazırlandığını, oysaki karşılıklı veri/trafik değiştirilmesi anlamına gelen ara bağlantı hizmetinin tek taraflı olarak sunulmasının mümkün olmadığını, hizmete ilişkin koşulların ihtilaflı dönemde değiştiğini, ihtilaf konusu dönemde karşılıklı ve eşit oranda hizmet alışverişi olduğu için müvekkili şirketin dava konusu faturalardan kaynaklı------borcu olmadığını,------ yılından itibaren müvekkili şirketin haklılığını kabul ederek müvekkili şirkete eşit tutarda ücret ödemeye başladığını;

böylece hizmetin karşılıklı eşit oranda gerçekleştiğini, dava konusu faturalardan kaynaklı alacak iddiasının haksız olduğunu açıkça kabul ettiğini, dava konusu dönemde tarafların birbirlerinden eşit oranlarda hizmet almalarına rağmen ------ sadece müvekkili şirketin ücret ödemesi gerektiği yönündeki iddiası 5809 ve 4054 sayılı kanunlara aykırı olduğu gibi anayasa ile güvence altına alındığının ------ yasağına aykırılık teşkil ettiğini, davacı taraf dava dilekçesinde, % 20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilmesi talebinde bulunduğunu, kötü niyetle icra takibine geçerek,

haksız ve hukuka aykırı gerekçelerle itirazın iptali davası açan davacı şirket hakkında 2004 sayılı i.i.k. madde 67/2 uyarınca %20 oranından aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına karar verilmesi gerektiğini,bu sebeplerle, dava açma hakkımız saklı kalmak ve hiçbir şekilde kabul anlamına gelmemek kaydıyla; davanın öncelikle yetki, süre aşımı ve zamanaaşımı yönünden reddine, davacı aleyhine %20den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, her hâlde haksız, hukuk aykırı davanın esastan reddine, yargılama masrafları ve avukatlık ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememiz tarafından davacı vekilinin sunmuş olduğu dava dilekçesi ve açıklama dilekçesi ile sunduğu tüm deliller incelenmiştir.

Mahkememizde açılan işbu dava;

Takip ve dava konusu------- tutarlı faturaları borçlu şirket tarafından ödememesi üzerine alacağın tahsili için başlatılan -------- davalı şirket aleyhine yapılan icra takibine borçlunun süresinde borca, faize ve tüm ferilere itiraz ettiği ve icra takibinin durmasına sebebiyet vermesi üzerine, davacı alacaklı vekili tarafından İİK 67. Maddesi gereğince açılan itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davalı cevap dilekçesinde, Mahkememizin yetkisine, İİK.nın 67.maddesi gereğince hak düşürücü süre geçtikten sonra davanın açıldığına ve davanın zaman aşımı süresi geçtikten sonra açılmış olduğuna yönelik usulü ilk itirazlarda bulunmuştur.

Mahkememizce yapılan değerlendirmede;

Mahkemeler öncelikle her olayda resen görevli olup olmadıklarını değerlendirdikten sonra, sırası ile yetkiye, hak düşürücü süre ve zaman aşımı itirazlarını sırası ile niteliği itibariyle sırası ile değerlendirmekte olup, bu değerlendirme sırası yargısal uygulama yerleşmiştir.

Bu nedenle Mahkememizce dava konusu olayda ticaret mahkemesinin görevli tespit edildikten sonra yetki itirazı incelenmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 5.17.2 maddesinde işbu sözleşmenin uygulanmasından doğan ihtilafların çözümüne ilişkin açılacak dava ve icra takiplerinde -------- Mahkemeleri ve icra müdürlükleri yetkilidir. " şeklindeki düzenleme ile taraflar arasındaki usulüne uygun olarak 6100 sayılı HMK'nın 17. Maddesine göre usulüne uygun olarak yetki sözleşmesi bulunduğu, sözleşmenin geçerli olduğu anlaşılmakla, dava dilekçesinin 6100 Sayılı HMK'nun 114 ve 115. Maddesi gereğince dava şartı yokluğu nedeni ile Yetki yönünden reddine kararı vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.