İstanbul Anadolu 11. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/404 K.2023/249

T.C. İstanbul Anadolu 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/404 Esas

KARAR NO:2023/249

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 09/06/2022

KARAR TARİHİ: 21/03/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı -----altında faaliyet gösteren şahıs şirketinin sahibi olduğunu, dolayısı ile tacir sıfatını haiz olduğunu, müvekkili olan davacı şirketin davalının yeniden yapımını üstlendiği-------- taşınmazdaki binanın malzemeli işçilik ve ince işlerinin yapımını üstlendiğini, davacı şirketin üstlenmiş olduğu işleri tamamlamasına rağmen davalının borcunu ödemediğini, işler tamamladıktan sonra davalıya son olarak ----tarihli faturayı gönderdiğini, davalının, davacı şirkete --- tarihi itibariyle borcunun ---- olduğunu, davalının bu borcuna karşılık davacı şirkete 110.000 TL tutarında çekler ve 150.000 TL tutarında bir bono verdiğini,

çeklerin ----sayılı dosyasında ; bononun --------dosyasında takibe konduğunu, takipler başladıktan sonra davalının uzlaşma talebinde bulunduğunu ve 04/10/2021 tarihli protokol imzalandığını, davalının protokolü ihlal etmesi nedeni ile cari alacak için huzurdaki davaya konu icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından takibe itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, itirazların haksız olduğunu, arabuluculuk yoluna gidildiğini ancak anlaşma sağlanamadığını ileri sürerek davalının --------- sayılı takibine vaki haksız ve mesnetsiz tüm itirazlarının iptali ile takibin devamına,

davalının haksız itirazı nedeniyle % 20’tan aşağı olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine, yargılama masrafları ve ücreti vekâletin karşı tarafa tahmiline, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olması nedeni ile öncelikle hukuki yarar şartı yokluğundan reddi gerektiğini, Davacı tarafından davalıya yöneltilmiş iş bu davanın kötü niyetli ve aslında davalının kendisinden alacaklı olduğu halde hesaplaşma ve borcunu davalıya ödeme yükümlülüğünü sürünceme de bırakma amaçlı olduğunu, davacı şirketin, davalının yapımını üstlendiği taşınmazdaki binanın malzemeli işçilik ve ince işlerinin yapımını üstlendiğini, davacı şirketin üstlenmiş olduğu işleri tamamlamadığını ve tamamlandığını iddia ettiği kısımları da ayıplı olarak ortaya koyduğunu,

davacı tarafından işler tamamlamadan, davalıya son olarak----- tarihli faturayı gönderdiğini, davalıdan 4/04/2019 tarihi itibariyle 540.671,05 TL alacaklı olduğunu iddia ettiğini, davalının karşı tarafın göreceği işler için 110.000 TL tutarında çekler ve 150.000 TL tutarında bir bono verdiğini, çekler karşılıksız çıkınca ----- sayılı dosyasında;

bono ---------dosyasında davacı tarafça takibe konduğunu, Takipler başlatıldıktan sonra davalının davacı taraftan uzlaşma talebinde bulunduğunu ve 04/10/2021 tarihli protokol imzalandığını, davacı tarafın protokolü ihlal ederek yarım kalan işlerini tamamlamaktan kaçınmasına rağmen huzurdaki davaya konu icra takibi başlatıldığını, itiraz edilmesi üzerine takibin durduğunu,

davanın reddine karar verilmesi ayrıca yargılama giderleriyle Avukatlık ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini takibin haksız ve kötü niyetli olarak yapılması sebebiyle %20'den az olmamak şartıyla karşı tarafa kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.-------- takip dosyası --- sisteminden celp edilmiştir.----- yazıları dosya içerisindedir. Arabuluculuk son tutanağı dosya içerisindedir. --------- sisteminden celp edilmiştir.

6100 sayılı HMK Madde 222/(1)"Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.(2)Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.(3)İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için,

diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. ---------Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

(4)Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5)Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.6102 sayılı TTK Madde 64-(1)--------Her tacir, ticari defterleri tutmak ve defterlerinde, ticari işlemleriyle ticari işletmesinin iktisadi ve mali durumunu, borç ve alacak ilişkilerini ve her hesap dönemi içinde elde edilen neticeleri, bu Kanuna göre açıkça görülebilir bir şekilde ortaya koymak zorundadır.

Defterler, üçüncü kişi uzmanlara, makul bir süre içinde yapacakları incelemede işletmenin faaliyetleri ve finansal durumu hakkında fikir verebilecek şekilde tutulur. İşletme faaliyetlerinin oluşumu ve gelişmesi defterlerden izlenebilmelidir."(2)Tacir, işletmesiyle ilgili olarak gönderilmiş bulunan her türlü belgenin, fotokopi, karbonlu kopya, mikrofiş, bilgisayar kaydı veya benzer şekildeki bir kopyasını, yazılı, görsel veya elektronik ortamda saklamakla yükümlüdür.

Madde 83- (1)Ticari uyuşmazlıklarda mahkeme, yabancı gerçek veya tüzel kişi bile olsalar, tarafların ticari defterlerinin ibrazına, resen veya taraflardan birinin istemi üzerine karar verebilir." şeklinde düzenlenmiştir.Ticari defterler ve sahibi lehine delil olabilme koşulları, 6100 sayılı HMK madde 222 ve devamı ile 6102 sayılı TTK madde 64 ve devamında açıkça düzenlenmiştir. Tacirler, Türk Ticaret Kanunu'nun amir hükmü uyarınca ticari defter tutmak zorundadır. 6100 sayılı HMK. 222/1. Maddesi ve 6102 sayılı TTK 83/1. Madde uyarıca ticari uyuşmazlıklarda Mahkeme re'sen ya da taraflardan birinin istemi üzerine ticari defterlerin ibrazına karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Mahkememizin 01/11/2022 tarihli duruşma ara kararı gereği rapor tanzim edilmek üzere dosya Serbest Muhasebeci Mali Müşavir ------tevdi edilmiş, sunulan bilirkişi raporunda özetle; "... Davalı Şirketin. Mahkemenin belirlemiş olduğu gün ve saatte Ticari Defter ve Kayıtlarını Bilirkişi İncelemesine sunmadığı, Davacı Şirketin Ticari Defter ve Kayıtları ile tüm Dosya Kapsamı muvacehesinde. Nihai Takdiri tamamıyla Sayın Mahkemeye ait olmak üzere.

Davacı Şirketin, Davalı Firmadan, Daha önce Takip konusu yapılan 110.000.-TL karşılıksız çek Alacağı ve 150.000,00 TL Senet Alacağı dışında Açık Hesaptan kaynaklanan 125.671,04 TL asıl alacağı bulunduğu, Davacı Şirketin, Davalı Firmadan, Daha önce Takip konusu yapılan 110.000.-TL karşılıksız çek Alacağı ve 150.000,00 TL Senet Alacağı dışında, işbu davanın dayandığı takipte, takibine devam edilebilecek Açık Hesap Bakiyesinin 125.671,04 TL asıl alacak olabileceği, Davacı Şirketin 133.677,73 TL İşlemiş Faiz Talebinin,

temerrüd ihtarnamesinin dosya kapsamında bulunmadığını ve Sayın Mahkemece değerlendirilebileceği sonuç ve kanaatlerine varıldığı...'' belirtilmiştir.Tanzim edilen rapor taraf vekillerine tebliğ edilmiş, davacı vekilince rapora karşı itiraz dilekçesi sunulmuştur.İcra dosyasının incelenmesinden.

Davacı tarafından 280.670,00-TL cari hesap alacağı, 133.677,73-TL faiz olmak üzere toplam 414.347,73-TL üzerinden icra takibi başlatıldığı, ödeme emri tebliği sonrasında davalı tarafından borcun tamamına, faize, faiz başlangıç tarihine, faiz oranına, ferilerine, avukatlık ücretine dayalı itiraz beyanında bulunduğu, itiraz ile takibin durudurğu ve huzurdaki davanın 414.347,73-TL üzerinden harçlandırılmak suretiyle açıldığı anlaşılmıştır.Tüm dosya kapsamından.

Davalının yeniden yapım işini üstlendiği -------- adresli binanın malzemeli işçilik ve ince işlerinin yapımının davacı tarafından üstlendiğini ve işin tamamlandığını, davalının 24/04/2019 tarihi itibariyle borcunun 540.671,05-TL olduğunu, davalının borca bir kısım çek ve bono verdiğini, borcun ödenmediğini bono ve çeklerin icra takiplerine konu edildiğini, takiplerden sonra 04/10/2021 tarihli uzlaşma protokolü imzalandığını, protokolün ihlal edilmesi sebebiyle cari alacağın konu edildiği takibe yapılan davalı itirazının iptali istemiyle huzurdaki davanın açıldığı,

davalı tarafından eksik iş ve ayıplı ifa savunmasında bulunulduğu görülmüştür.Öninceleme duruşmasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın; eser sözleşmesinden dolayı alacağın konu edildiği faturaya dayalı icra takibine yapılan itirazın iptali olduğu, taraflar arasında sözleşmesel ilişki yönünden uyuşmazlık bulunmadığı, davacının hizmet bedelini talep ettiği, davalının ise ayıp iddiasına dayalı borca yönelik itirazının bulunduğu, 04/10/2021 tarihli protokole yönelik davalı tarafın imzaya, içeriğine yönelik bir itirazının olmadığı, davalı tarafından protokol ile belirlenen işler hususunda yarım bırakıldığı,

yarım kalan işlerin tamamlanmaktan kaçınıldığına yönelik savunmada bulunduğu hususları tespit edilmiş, Mahkeme tespitine taraf vekilleri tarafından itiraz beyanında bulunulmamıştır.Davalı tarafından davaya cevap dilekçesinde delil listesine yer verilmediği, ancak cevap dilekçesi ekiyle bir kısım delillerin dosyaya sunulduğu görülmüştür.

Taraflar arasında 21/05/2018 tarihli sözleşme bulunduğu, işverenin davalı, davacının ise taşeron olup, sözleşmenin konusunun işveren tarafından yapılacak---------- arsada yapılacak olan konut projesinin ince inşaat işleri ekli birim fiyat tarifleri, Projeler ve eklerine uygun, İnşaat programını aksatmayacak şekilde işçilikli olarak idari, mali, teknik, iş güvenliği sağlığı yönetmelikleri ve diğer tüm hukuki sorumluluklara uygun olarak taşeron tarafından yapılması işi olduğu anlaşılmıştır.

Taraflar arasında 04/10/2021 tarihli protokol incelendiğinde; Protokolün taraflar arasındaki icra dosyaları ile cari hesabın tasfiyesi konusunda yapıldığı, icra dosyalarından ve cari hesaptan kaynaklanan toplam borç miktarı belirlenerek ödenmesi yönünde tarih ve vadelerin belirlendiği, protokolün ------- belirlenen borçlardan herhangi birisinin vadesinde ödenmemesi halinde protokolün geçersiz hale geleceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.Davaya konu icra takibinin 29/03/2022 tarihinde başlatıldığı, icra takip talebinde "tahsilde tekerrür etmeme" hususunda bir beyanın bulunmadığı görülmüştür.Mahkememizin 21/03/2023 tarihli celsesinde taraf vekillerince ayrı ayrı keşif talebinde bulunmadıkları yönünde beyanda bulunulmuştur.

Bu kapsamda yapılan değerlendirme ile, davacı tarafından hizmet bedelinden doğan cari hesaba dayalı alacağın konu edildiği icra takibine yapılan itirazın iptali istemiyle huzurdaki davanın açıldığı, davaya dayanak icra takibinde "tahsilde tekerrür etmeme" yönünde bir beyan ve talebin bulunmadığı, davalı tarafından işlerin tamamlanmadığı ve ayıplı ifa savunmasında bulunulduğu, davalı tarafından delil listesi sunulmamakla birlikte cevap dilekçesi ekiyle bir kısım tutanaklara dayanıldığından sunulu delillerin Mahkememizce dikkate alındığı,

davalı tarafından her ne kadar eksik iş ve ayıplı ifa savunmasında bulunulmuş ise de taraflar arasında borcun tasfiyesi konusunda yapılan 04/10/2021 tarihli protokolde yalnızca davalı tarafın icra dosyaları ile cari hesap nedeniyle ödemesi gereken toplam borç miktarının tespit edilip ödeme vadelerinin belirlendiği, davaya cevap dilekçesi ekinde sunulu tutanakların 04/10/2021 tarihli protokolden önceki tarihlere ilişkin olduğu, davalı tarafından protokol altındaki imzaya ve içeriğine yönelik itirazı bulunmadığı dikkate alındığında "eksik iş" ya da "ayıplı ifa" savunmasınına itibar edilmemesi gerektiğinin anlaşıldığı,

Mahkememizce taraflara 6100 sayılı HMK 222.

Madde kapsamında ihtarat yapılarak ticari defter ve kayıtların sunulması yönünde ara karar tesis edilerek tebliğ edildiği, buna karşın davalı tarafından ticari defter ve kayıtların sunulmadığı, Mahkememizce re'sen seçilen bilirkişi tarafından davacı tarafa ait ticari defter ve kayıtların incelendiği ve sunulan bilirkişi raporunda; davacı tarafa ait ticari defterin usulüne uygun şekilde tutulduğu ve lehine delil niteliğinin bulunduğunun, yapılan iş kapsamında davalı tarafından bir kısım çek ve bono verildiği ve kıymetli evrakların ayrı icra dosyalarna konu edildiği,

04/10/2021 tarihli protokol kapsamında gerçekleştirilen herhangi bir tahsilat/tediye işlemi bulunmadığı, cari hesap alacağından doğan borcun taraflar arasındaki çek ve bononun konu edildiği icra dosya borçlarının tahsilde tekerrüre sebebiyet vermeyecek şekilde ayrı ayrı dikkate alınarak mahsup edilmek suretiyle incelendiği ve neticede davacı şirketin takip konusu yapabileceği açık hesap asıl alacağının 125.671,04-TL asıl alacağı bulunduğunun bildirildiği, sunulan raporun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmakla Mahkememizce benimsendiği,

Yapılan yargılama ile davalı tarafın "eksik iş" ve "ayıplı ifa" savunmasını ispata elverişli dosya kapsamında somut delil bulunmadığı, davacı tarafından sözleşme konusu hizmetin davalı tarafa verildiği ve sözleşme bedeline hak kazandığı, bu hususta dosya kapsamında aksi delil bulunmadığı, davaya dayanak icra takibinde "tahsilde tekerrür etmeme" yönünde bir beyan ve talebin takip talebinde bulunmadığı,

Mahkememizce re'sen alınan bilirkişi raporu ile taraflar arasındaki cari hesap nedeniyle davalı tarafından verilen ve ayrı icra dosyalarına konu edilen çek ve bono miktarlarının mahsup edilerek tahsilde tekerrüre sebebiyet vermeyecek şekilde huzurdaki davaya konu asıl alacak yönünden tespit ve değerlendirme yapıldığı, yapılan değerlendirmenin takiple sıkı bağlılık kuralı gereği yerinde olduğu,

bu halde bilirkişi marifetiyle belirlenen asıl alacak miktarı dikkate alınarak talebin kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği, bununla birlikte icra takibinde 24/04/2019 tarihinden itibaren başlatılmak suretiyle işlemiş faiz talebinde bulunmuş ise de davalının takip tarihinden önce temerrüdüne ilişkin dosya kapsamında sunulu ihtarname bulunmadığı,

protokolde davaya konu olmayan icra takipleri dahil tüm borca yönelik anlaşma yapıldığı ve yapılan bilirkişi incelemesi ile protokol kapsamında gerçekleştirilen herhangi bir tahsilat/tediye işlemi bulunmadığı tespit edildiğinden protokolün 5. Maddesinde yer alan düzenlemenin dikkate alınması gerektiği anlaşılmakla işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı ve talebin bu yönden reddi gerektiği, buna karşın alacak likid ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacak üzerinden %20 tutarında icra inkar tazminatına karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.