İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/557 K.2021/28

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/557 Esas

KARAR NO: 2021/28

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 31/10/2019

KARAR TARİHİ : 15/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacının, davalının almış olduğu inşaat işinde parke, süpürgelik ve şilte döşemesi işini yaptığını bunun karşılığında davalıya ----düzenleme tarihli ---- sıra numaralı ve --- bedelli faturanın gönderildiği, fatura bedelinin ödenmemesi üzerine ---------- dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız itirazı ile takibin durdurulduğunu, davalının borca itiraz dilekçesinde takibe konu borcun çek ve nakit olarak ödendiği belirtilmiş ise de bahse konu çek incelendiğinde davacının cirosunun olmadığını ve çek bedelinin davacı tarafından tahsil edilmediğini davacının elden bir ödeme de almadığını tüm bu nedenlerle itirazın iptaline,

davalı aleyhine asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava konusu fatura içeriği olan ------------ hizmetinin müvekkiline teslim edilmediğini, irsaliye, faturanın eksiksiz teslim eden/alan kısımlarının imzasız olduğunu, müvekkilinin fatura içeriğini teslim almadığını tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------ sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67 maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ----- takip dosyasının incelenmesinde; --- tarihinde davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya --- tarihinde tebliğ edildiği; borçlu vekili tarafından --- tarihli itiraz dilekçesinde Borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, huzurdaki davanın ----tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan raporda ," davacı tarafın usul ve yasaya uygun olarak tutulmuş işletme defterinin sahibi lehine delil kudretine haiz olduğu, davalının inceleme gününde defter ibraz etmediği, dava konusu icra takibinin dayanağı olan --- düzenleme tarihli ----tutarlı faturanın, davacı şirketin işletme defterinde kayıtlı olduğu, davalı taraf, fatura bedelinin ödendiğini öne sürse de dosya içeriğindeki bilgi ve belgeler çerçevesinde bu iddiasını ispatlayamadığı ---takip tarihi itibariyle davacının davalıdan ----alacaklı olduğu yönünde rapor sunulmuştur.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 222/3. Maddesinde " İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy.

Kanun-23.madde)yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. (Değişik 28.07.2020T. 7251 Sy. Kanun-23.madde).

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz." hükmü düzenlenmiştir. ------ tarihli celsesinde tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmak üzere inceleme günü verilmiş, bu kararı içeren duruşma zaptının davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, davalının ticari defterlerini sunmadığı, bilirkişi raporunun davacının ticari defterlerinin incelenmek suretiyle hazırlandığı görülmüştür.

Davalının icra dosyasına yapmış olduğu itiraz dilekçesi içeriğinden de malları teslim aldığının anlaşıldığı dolayısıyla davacının mal teslimi olgusunu ispat ettiği görülmüştür. Davalı yan davacının çek ile ödeme anlaşma yapıldığı ve bu hususta ihtilaf olduğu, taraflar arasındaki mal satımında ödemenin çek ile yapılacağı ve bu çek ile ödeminin davacı tarafça kabul edildiğine ilişkin somut delil davalı tarafından dosyaya sunulamamıştır.

Hal böyle olunca usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu hükme esas alınarak ve alacağın varlığına kanaat getirerek davanın kısmen kabulü yolunda hüküm tesis edilmiştir.

Dosya kapsamında davalıyı temerrüde düşürücü bir ihtar bulunmamaktadır. Takip öncesi temerrüt faizi talep edilebilmesi için davalının TBK. 117 (eski TBK. 101) maddesi uyarınca temerrüt ihtarnamesi ile temerrüde düşürülmesi ya da borcun ödeneceği günün tarafların anlaşmasıyla kesin olarak belirlenmesi (TBK. m. 117/2) şarttır. Takibe kadar işlemiş faize yönelik davalı itirazının haklı olduğu değerlendirilerek takibe kadar işlemiş faiz tutarı bakımından davacının fazlaya ilişkin isteminin reddine karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.