İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/79 K.2021/550

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/79 Esas

KARAR NO: 2021/550

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 11/09/2019

KARAR TARİHİ : 21/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Davalı ---- müvekkil banka arasında ------- müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduğunu, ödemelerin aksaması üzerine davacı bankanın hesabı kat ettiğini ve borçlulara -----sayılı ihtarname keşide ve tebliğ ederek borcun ödenmesini talep etmiş olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine alacağın tahsili için borçlular --------- sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalıların takibe itiraz ettiğini, takibin durduğunu tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı -------- cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin borçtan sorumlu olmadığını, müvekkilinin bir zamanlar ortaklarından olması sebebiyle bankanın kredi sözleşmesinde müşterek ve müteselsil kefilliği alınmış olduğunu söz konu şirket ile olan ortaklık ilişkisi ---------- sona erdiğini ilgili şirkette bulunan tüm hisse ve sair yönetim haklarını devrederek şirketten ayrılmış olduğunu bu tarihten itibaren şirket ile herhangi bir ilişkisi kalmadığını, müvekkilini şirketi devrettiği dönemde şirketin davalı bankaya hiçbir borcu bulunmadığını,

------------ yevmiye numaralı ihtarnamesi ile bu hususları bildirdiğini kefillikten istifa ettiğini banka nezdinde artık kefalet nedeniyle sorumlu tutulamayacağını bildirmiş ve bu tarihten itibaren kefaletine dayanılarak hiçbir kredi kullandırılmamasının ihtar ettiğini, ihtarnameyi bankaya tebliğ edilmiş olmasına karşın bankaca ihtarnameye hiçbir cevap verilmediğini, bankanın kayıtlarında yer almasına ve tebliğ edilmesine rağmen müvekkilini istifa ihtarnamesinde bahsetmeyerek bu takip te müvekkiline karşı kötü niyeti hareket ettiğini tüm bu nedenlerle açılan davanın reddine,

davacının %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle,-------- icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------Sayılı takip dosyasının incelenmesinde, takipte ödeme emrinin davalı/borçlulara tebliğ edildiği davalıların takibe itiraz ettikleri ve takibin durduğu, itiraz dilekçesinin davacı alacaklıya tebliğ edilmediği ve huzurdaki davanın ----- tarihinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan ek ve kök raporda " Davacı banka ile davalı asıl borçlu---- imzalandığını, davalı/kefiller ----müteselsil kefil olarak imzasının alındığını, iş bu --- istinaden dava dışı asıl borçluya----------- kullandığı ve kullanacağı kredilerden doğmuş veya doğacak borçlarına mevcut ve gelecekteki diğer kefillerden bağımsız olarak --- taahhüdünde bulunduğu hususunu beyan ettiğini, davalı ---- tarihine kadar davalı asıl borçlu şirketin ortağı iken, iş bu tarihte ortaklıktan ayrılmış ve karar ---- yayınlandığı,

davalı kefilin ortaklıktan ayrıldığın ve kefaleti sonlandırıldığını içeren ihtarnameyi---- tarihinde davalı bankaya göndermiş, davalı bankaca da --- tarihinde tebliğ alındığı, davalı kefiller --- sözleşmenin akdedildiği tarihlerde şirket ortağı olduğu, davalı Kefil ---- rızası beyanını imzaladığını, davacı banka tarafından davalı borçluya ve kefillere---- ihtarnamesini keşide edilerek----- tarihi itibariyle kat edilerek muaccel hale geldiğini, davalılara gönderilen ihtarnamenin ------- tebliğ edildiği,

temerrüdün ihtarname ile verilen--- günlük sürenin sonunda ilk iş günü olan --- tarihi itibari ile temerrüde düştüğü, davacı bankanın Davalı------ alacaklı olduğu, takip tarihinden başlamak üzere ----asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık ---- temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden ------ alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık ----- oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden---- istenebileceği, davacı bankanın Davalı--- alacaklı olduğu,

takip tarihinden başlamak üzere---- asıl alacak tamamen ödeninceye kadar yıllık ---oranında temerrüt faizi ve bu faiz üzerinden -- vergisinin istenebileceği, ---davalı ----- tarihinden sonra yapılan tahsilatlar ile kefaletten sorumlu tutarının kalmadığı hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır -----

----, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez ----

Davacı banka ile davalı asıl borçlu --- imzalandığı, davalı/kefiller ---- müteselsil kefil olarak imzaladığı, kefaletlerinin geçerli olduğu görülmektedir.

İİK'nın 68/b-1. maddesine göre: Sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden onbeş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır. Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi hâlinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi hâlinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır. Davalılara çıkarılan kat ihtarlarının usulüne uygun olduğu görülmektedir.

Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında kredi ilişkisinin mevcut olduğu, ancak davalılar tarafından davacı bankaya hüküm altına alınan miktarlar kadar ödemede bulunulmadığı, bunun üzerine ------sayılı dosyası ile takip yapıldığı, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu,

bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve temerrüt faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalıların itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

İcra ve İflas Kanununun 67.maddesinin 2.fıkrası gereğince, icra tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Borçlunun itirazının kötüniyetli olması ise yasal koşul değildir. İcra inkar tazminatı, aleyhindeki icra takibine itiraz eden ve işin çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı konulmuş bir yaptırımdır.

Alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.

Takip talebi ve bilirkişi raporu birlikte değerlendirildiğinde alacak likit olduğu anlaşılmakla asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalının tahsiline ilişkin talebin kabulüne karar verilmiştir.

Arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf, davada haklı da çıksa haksız da çıksa yargılama giderlerini ödemeye mahkum edilir. Ayrıca davada haklı çıkması halinde lehine vekalet ücretine hükmedilmez..----- halde arabuluculuk görüşmesine katılmayan taraf vekalet ücreti alamaz ve yargılama giderini ödemeye mahkum edilir. Davalı taraf usulüne uygun olarak davet edildiği arabuluculuk görüşmelerine katılmadığından dolayı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiş ve yargılama giderleri üzerinde bırakılmıştır.