İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/913 K.2021/805

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/913 Esas

KARAR NO: 2021/805

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 05/12/2019

KARAR TARİHİ: 19/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava ve cevaba cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin---- ile iştigal ettiğini, davalı borçlu ile müvekkil arasında ---- tarihinde anılan yapım işlerini konu alan ticari bir anlaşma gerçekleştirildiğini, iş bu anlaşma gereği ürün maliyeti ve işçilik ücretinin belirlendiğini, fiyatlara dahil olan ve harici tutulan bedeller taraflarca yazılı olarak kararlaştırıldığını, dilekçe ekinde sundukları --- tarihli fatura ile davalı tarafın müvekkile anılan ticari ilişki nedeniyle --- borcu bulunduğunu, davalı borçlunun belirttiği,

taraflar arasındaki ticari ilişkiyi gösterir sözleşmede---- işçilik bedeli ---- belirtilmiş olmakla yine aynı tarihli sözleşmede anılan işler dışında işlerin yapımı halinde ayrıca fiyat verileceği, bir kısım iş ve malzemenin fiyatlara dahil edilmediği. proje değişikliği ve diğer sebeplerden kaynaklı demontaj ve montaj işlemlerinin ayrıca hak edişe dahil edileceği ifade edildiğini, alacağın tahsili amacı ile ----- esas sayılı dosyasından icra takibi yapıldığını, davalı borçlunun takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yapılan arabulculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla,

davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasında yapılan anlaşma gereği işçilik ve malzeme olarak --- kalem belirlenerek detaylandırıldığını, ancak davacı taraf iddialarının aksine, yükümlülük ve edimlerinin tamamının yerine getirmeyerek yarım bıraktığını, yapılan işler karşılığının davacı tarafa ------ eft ve elden ödemeler ile ödendiğini, tesisat işçilik ücreti sözleşmeye göre --- olmasına rağmen davacı düzenlemiş olduğu takibe konu fatura'nın içeriğine ------çıkartıldığını, müvekkilinin borcu olmamasına rağmen davacı yanın kötü niyetle icra takibi başlattığını beyanla, davanın reddine, davacı aleyhine %20'dan az olmamak kaydı ile kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, Yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ----- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ----- takip dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından Borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın---- ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından alınan raporda özetle,-------- inşaatının bitmiş, tüm dairelere yerleşimin yapıldığını, bu sebeple daire içlerinin gezilemediğini, ------- görüldüğünü, görünen işlerin kalitesinin düzgün olduğu, apartman yöneticisi apartmanda davacının yaptığı mekanik tesisat işleri ile ilgili herhangi bir şikayetlerinin olmadığını, ısıtma kalorifer tesisatının, -------- çalıştığının belirtildiğini, mekanik tesisat işleri açısından yapılan incelemede, davalı----- tarihinde akdedildiği, malzeme temini ve işçilik keşfinin ayrı ayrı imzalandığı, dairelere ait metrajlar daire bazında çıkartıldığı,------- verildiği,

daire içi tesisat için boru, vana v.s gibi tek tek birim fiyat tarifleri ve metrajlarının verilmediği, dairelere ait kombi, su saati, gömme rezervuar daire sayısı ile aynı olacak şekilde metrajlandırıldığı, genel mekanlara ait tesisat işleride kolon bazında ve ana kalemler de adet bazında verildiği, yani sayılabilir iş kalemleri birim bazında, boru gibi ölçülmesi zor olan iş kalemleri daite veva kolon bazında ifade edildiği, yapılan mali inceleme ile davacı yanın --- ait ticari defter ve belgelerinin incelendiği, defterlerin yasal süreler içinde tasdiklerinin yaptırıldığının tespit edildiği,

davacının ------ tarihli düzenlemiş olduğu tesisat işçilik bedeli açıklamalı faturanın --- olduğu bu faturanın davacının işletme defterinin --- gelir olarak kaydettiğinin görüldüğünü, davacının --- olduğu tesisat işçilik bedeli açıklamalı faturanın ---- olduğunun tespit edildiğini, davacının ---- yıllarında işletme detterine--- mükellefi olduğundan dolayı ---- --- kayıtlarından tespit edilmesinin mümkün olmadığını,

davalı tarafından cevap dilekçesinde iddia etmiş olduğu --- senet ve muhtelif tarihlerde --- elden ödemelere dair de herhangi bir belgeye yada dava konusu işe ait ödemeler olduğuna dair bilgi veya belge dava dosyasında bulunulamadığından, davacının --- tarihli faturadan dolayı ---- alacağı olduğunun tespit edildiği, davacı tesisat taşeronun işi layığı ile bitirmiş ve teslim ettiği, kullanıcı ve işveren temsilcisinin bu durumu teyit ettiği, iş hakkında fikir verebilecek genel mekan bazı tesisat işleri heyet üyeleri tarafından da görüldüğü,

sözleşmeye, yapılan işlere ve keşif teki taraf ifadelerine göre, davacı--------montaj işçiliği dışında bir kesinti yapılması gerektiği, ödemeyi geciktirerek problem yaratan davalı işveren kaynaklı radyatör montajlarının yapılamadığı kanaatinde olduklarını, taşerona keşif tutarının tamamını götürü bedel anlaşma gibi kabul ederek sözleşme bedelinin tamamını davalı işveren davacı taşerona ödemesinin uygun olacağı, bu alternatifin -----olduğu" şekilinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi heyeti tarafından verilen ek raporda özetle; " davacının ----Maddesine göre ikinci sınıf tüccar olduğu ve işletme defterine tabi defter tuttuğu bu nedenle ---- yıllarında davacının ticari faaliyetleri itibari ile -- faaliyetleri sınırını aşmadığı, davalının ---- yıllarında birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço usulüne tabi olduğundan ----- göre ticari faaliyetleri itibari ile ---- faaliyetleri sınırını aştığı, kök rapordaki görüşlerinde herhangi bir değişiklik olmadığı, davacının ---- alacağı olduğunun tespit edildiği, " şeklinde rapor sunulmuştur.

---- göre; ticari işletme, ---- işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir ---------- çıkarılacak kararnamede gösterilir --- Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir -----

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi ------ bir mekânda bulunsun, ---------- meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.

TTK 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ----- hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle ---- boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ------ kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden ---- sayılmasını gerektirmez.

---- kararı ile ----- ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda,-------- uygulaması bakımından;

a) ---- ---- yayımlanacak----- olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedeni çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunanlardan ------numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların------- dolayısıyla -- --- kaydedilmeleri,

Ancak, ----- kayıtlı iken, daha sonraki yıllarda yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı, -------- sayılma hadlerini aşanların kendileri istemedikçe ---- dolayısıyla ----bünyesindeki ---- kayıt için zorlanmaması, yıllık alış veya satış tutarları ya da gayri safi iş hasılatı -- ---- sayılma hadlerinin altı katını aşanların ise kayıtlarının,------aktarılması,

b)----- bendinde belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları ile ------ dolayısıyla -----bünyesindeki odalara kaydedilmeleri, kararlaştırılmıştır.

----- davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın--- Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ----mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

6335 sayılı Kanun'un 2. maddesi ile değişik 6102 sayılı Türk -----Kanunu'nun 5. maddesi uyarınca ticari davalar asliye -----mahkemelerince görülerek karara bağlanır. Diğer taraftan aynı düzenleme gereğince, asliye -----mahkemeleri ile diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki, 6762 sayılı Türk ---Kanunu’ndan ve 6102 sayılı Türk ----Kanunu’nun 6335 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önceki halinden farklı olarak iş bölümü ilişkisi değil, görev ilişkisidir. Göreve ilişkin düzenlemeler, 6100 sayılı Hukuk Muhakemesi Kanunu'nun 1. maddesi uyarınca kamu düzenine ilişkin olduğundan ilk derece mahkemeleri, bölge adliye mahkemeleri ve temyiz incelemesi aşamasında ----- re'sen incelenir.

------ tarihli cevabı yazısında Davacı --- dava tarihi itibari ile, işletme esasına göre defter tuttuğu ve --- incelendiğinde söz konusu dönemlerde beyan ettiği alış, satış ve hasılat tutarlarının ---- tarihli bilirkişi raporunda da davacının ----haddini aşmadığı dolayısıyla davacının tacir sıfatının olmadığı, davalının tacir sıfatı bulunsa da davacının tacir sayılmasının mümkün olmaması ve eldeki davanın nisbi ticari dava olarak değerlendirilemeyeceği görüldüğünden davanın Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiği anlaşılmıştır. ------

Yukarıda anlatılan nedenlerle TTK'nun 4(1) maddesindeki düzenleme nedeniyle somut davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması nedeniyle mahkememizin görevsiz olup davaya bakmanın mümkün olmadığı, görevin dava şartlarından olduğu ve HMK nun 115(1) maddesi uyarınca davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine karar vermek gerekmiştir.