İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/174 K.2021/357

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/1010 Esas

KARAR NO: 2021/372

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 16/12/2019

KARAR TARİHİ: 13/04/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili banka ile talep dışı borçlu ----------Arasında akdedilen sözleşme gereği kredi kullanıldırıldığını, davalının borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile sorumlu olduğunu, kredinin geri ödenmemesi üzerine kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın ------- yevmiye nolu ihtarnamesi ile kat edilerek borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, borcun ödenmemesi üzerine davalı hakkında --------sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, dava dışı borçlu şirket hakkında ------------- sayılı dosyası ile konkordato geçici mehili olduğundan dava dışı asıl borçlu şirket hakkında takibe geçilemediğini,

Davalı -------- tarihinde icra takibine itiraz ettiğini, yasa gereği arabulucuya başvurulduğunu ancak bir sonuç alınamadığını beyanla, davanın kabulü ile itirazı iptaline ve takibin devamına, davalı aleyhine %20.den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı yan kendisine yapılan usulüne uygun tebliğe rağmen davacı yanın dava dilekçesine cevap vermemiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ----------sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu, ------- sayılı takip dosyasının incelenmesinde, takipte ödeme emrinin davalı/borçluya tebliğ edildiği, davalının ------ tarihinde takibe itiraz ettiği ve takibin durduğu anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan raporda ,"Davacı banka ile asıl borçlu -----arasında----- tarihli --------- imzalandığını, davalının müşterek borçlu Müteselsil kefil sıfatı ile bu sözleşmeyi imzaladıkları, hesap hareketlerine göre hesabın kat edildiği, ---- tarihinden önceki bir tarih de ------ bu hesabın bakiyesinin ------ tutarda sabitlendiği ve hareket görmediği herhangi bir tahsilatın da yapılmadığı, Davcı bankaca, dava dışı firmaya tahsil edilen -------ekstre borcunun ödenmediği, davacı bankaca dava dışı firmaya ---- tarihinde ----- tutarlı ----kullandırıldığı, kredinin ------- tarihli ----- itibaren taksitlerin ödenmediği,

dava bankaca dava dışı asıl borçlu firmaya bir adet diğer ticari kredisi, bir adet ---- kredi kartı, bir adet ------------- tahsis edildiği, tahsis edilen kredilerin ödenmeyen borç bakiyelerinden kaynaklanan tutarlar ve iade edilmeyen çek yaprakları için davalıdan bu tutarların tahsilinin ve çek bedellerinin depo talebinin istendiği, kredi hesabinin ----tarihi itibari ile kat edildiğini, toplamda--------- borcun ihtarname ile tebliğden itibaren bir gün içinde ödenmesinin ihtar edildiği,----- tarihinde davalıya tebliğ edildiği,

dava konusu kefalet sözleşmesinin ----- tarihli, ------------ limitli olarak düzenlendiğini, davalının müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile bu sözleşmelerini kendi el yazısı ile müteselsil kefil şeklinde imzaladığı, talep edilen tutarların dava dışı borçlu firma tarafından ödenmediği ve hakkında---------dosyası ile konkordato geçici mühlet verildiği,

dosyada mevcut dava konusu ---------------- incelenmesi neticesinde söz konusu sözleşmelerde depo talebinin müteselsil kefilleri de kapsadığına dair açık bir hüküm bulunmadığını, bu nedenle icra takibinde çek depo bedeli olarak müteselsil kefillerden talep edilen -----tutarın davacı bankaca talep edilemeyeceğiz, uyuşmazlık kapsamında ------- davacı bankanın alacaklı olduğu, davalının kefalet sözleşmesinin geçerli olduğu, davalının borçtan sorumlu olduğu, talep edilen faizin sözleşmeler ile belirlenmiş olduğu,

dava konusu ----yönünden -----asıl alacak, ----işlemiş faiz, -----olmak üzere toplam ------ dava konusu ticari kredi kartı yönünden ---- asıl alacak, ---- işlemiş faiz, ---- olmak üzere toplam ---- dava konusu taksitli ticari kredi yönünden ise ---- asıl alacak,--- işlemiş faiz, ---- olmak üzere toplam ----- neticeten ----------- miktar yönünden davacının davalıdan alacaklı " şeklinde rapor sunulmuştur.

6098 TBK'nun 583/1.maddesine göre; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır." Anılan kanun hükmü uyarında, kefilin sorumlu olacağı azami borç miktarı ile kefalet tarihinin de kefil tarafından kendi el yazısı ile yazılması bir geçerlilik şartıdır.

Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun (TBK) 581 ila 603 üncü maddeleri arasında düzenlenmiştir. Kefalet sözleşmesi Türk Borçlar Kanunu'nun 581 inci maddesinde “kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Kanunda yer alan bu tanıma göre kefalet sözleşmesi, alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.

Kişisel (şahsi) teminat sözleşmesinin alt kavramını oluşturan kefalet sözleşmesinin temel amacı, esas itibariyle asıl borç ilişkisinin tarafı olmayan üçüncü kişilerce, alacaklıya şahsi teminat (güvence) verilmesidir. BK’nun 492 nci maddesi gereğince kefilin sorumluluğu, asıl borcun geçerli oluşuna ve devamına bağlıdır ------------

Türk hukuk öğretisinde de, kefilin borcunun, fer’i (bağımlı) bir borç olduğu benimsenmiş; asıl borcun varlığına ve geçerliliğine bağlı olduğu vurgulanmıştır.

Kefalet borcu, temin ettiği asıl borcun feri olup, asıl borç herhangi bir sebeple düşerse, kefil de borçtan kurtulabilir. Kefil, kanunun kendisine tanıdığı bu ve diğer hakları kullanmaya yetkilidir. Asıl borç tediye (ödeme) ile vesair surette düşerse, kefalet gibi feri haklar da düşer. Kefil asıl borçludan daha fazla mükellefiyet altına giremez -------- Dava dışı şirket ile davacı banka arasında ------ tarihli,-------- imzalandığı, davalı yanca dava dışı şirkete davacı tarafça kullandırılacak kredi yönünden bu sözleşmelerin müteselsil kefil olarak imzalandığı hususu ihtilafsızdır. Dosya kapsamında yer alan ----- kayıtlarına göre davalının dava dışı ---------- olduğu dolayısıyla kefaletinin geçerli olduğu görülmektedir.

Tüm dosya kapsamına göre, itiraz üzerine takibin durduğu, davanın İ.İ.K nun 67. Maddesi gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı, davalıların yapılan bilirkişi incelemesinde borçlu olduğunun belirlendiği ve mahkememizce aldırılan raporun uygulama ve mevzuata göre yerinde olup hükme esas alınmaya elverişli olduğu, bilirkişi raporunda yapılan hesaplamalara ve faizine ilişkin açıklama ve değerlendirmelere mahkememizce de itibar edildiği ve davalının itirazında kısmen haksız olduğu kanaatine varıldığından, takibin belirlenen miktarlar üzerinden devamı ile itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

Davacı bankanın asıl borçluya verilen çeklerle ilgili hamiline ödemek zorunda kalacağı yasal sorumluluk bedelleri yönünden kefilden depo talebinde bulunabilmesi için taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kefilin sorumluluğuna dair açık hüküm bulunması gerektiği bilinmektedir. Davaya konu sözleşmelerde kefilin çek depo bedelinden sorumlu olacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığından çek depo bedeline ilişkin talebin reddine karar vermek gerekmiştir.

İcra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için takibe konu alacağın likit olması zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması; böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç ve gerekse borçlu bakımından, bu koşullar mevcut olduğunda ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına ayrıca icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar vermek gerekmiştir -----