İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/205 K.2021/830

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/205 Esas

KARAR NO: 2021/830

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 23/01/2020

KARAR TARİHİ: 26/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalının------- adresinde perakende satış sözleşmesiz olarak mühür fekki ------ kullandığını, ---yapılan kontrolde davalının sözleşmesiz elektrik kullandığı durumu ------- tarihli mühürleme tutanağı ile sayacın mühürlendiğini, davalının mühürlü olan--------kullandığının görülmesi üzerine bu durum yine görevliler tarafından ----- tarihleri arasında kullanılan elektrik akımına göre hesap yapılarak,

----- asıl alacak bedeli kadar elektrik kullandığını, elektrik kullanılan yerin otopark olduğunu, müvekkil kurum kayıtlarında davalı ----- elektrik kullananlara uygulanacak tarife gereğince davalının kullandığı elektrik bedeli ------ İşbu bedelin takip tarihine kadarki gecikme zammının------ uyarınca gecikme zammı---- olduğundan icra takibine esas gecikme zammı için tahakkuk eden ---- olduğunu, yapılan arabuluculuk görüşmelerinin de sonuçsuz kaldığını beyanla, davalının------ dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına, Mahkeme masrafı ve vekâlet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

Karar verilmesini talep edilmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı yan tarafından, müvekkilinin------ olduğu ileri sürülerek ------- hakkında icra takibi başlatıldığını, ancak müvekkilimin davalı tarafa kaçak kullanımdan kaynaklanan bir borcunun bulunmadığını, davacı tarafından kaçak kullanımın tespit edildiği tutanakta yalnızca kendi memurlarının imzası bulunduğunu, iş bu tutanak ile müvekkilinin borçlandırıldığını, müvekkilinin dava konusu edilen borcun doğumuna sebep olan işyeri yediemin otoparkı olup müvekkilimin iddia edildiği gibi bir kaçak kullanımının mümkün olmadığını, müvekkilim bu adreste------ sözleşme hesabı ile de bu adreste müşteri durumunda olduğunu,

bu durumda müvekkilinin hali hazırda sözleşmeli müşteri olduğu adreste kaçak elektrik kullanımının olmadığını, ayrıca müvekkilin ----------- de müvekkili tarafından ödendiğini, bu neden ile de davacı tarafın iddia ettiği gibi bir kaçak kullanım bedeli kendisine bildirilmediğini, ayrıca bu adreste müvekkilim tarafından yediemin işletmeciliği yapılmış olmak ile kabul anlamına gelmemek ile müvekkilimin kullandığı ileri sürülen elektriğin miktarının da fahiş olduğunu, mahkeme tarafından belirlenecek bilirkişi tarafından gerek davacı firmanın kayıtlarında,

gerek müvekkil davalının aylık kullanımlarının da hesaplanması ile de görüleceği üzere müvekkilimin yüksek miktarda kesilen cezanın haksız olduğunun görüleceğini, ekte sundukları fatura tutarı ve fatura tarihi de dikkate alındığında müvekkil hakkırıda düzenlenen kaçak kullanıma ilişkin kayıtlar arasında ---- bir fark bulunduğunu, bu zaman içerisinde müvekkilinin iş yerinde iddia edildiği üzere kullanılan elektrik miktarı imkânsız olacak kadar çok olduğunu, öncelikle------hesabının davacı şirket kayıtlarından celbini talep ettiklerini,

ayrıca müvekkilin davacı tarafa yapmış olduğu aylık ödemelere ilişkin olarak fatura suretlerinin mahkemeye davacı şirketten celbini talep ettiklerini beyanla, davanın reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, ------icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini ----- sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış -----yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu,------- dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde buludğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın------ tarihinde ve yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi ---------- nolu kaçak tespit tutanağı tutulduğu, bu hususta takdir ve----- dosyada bulunduğu, bahse konu zabıt üzerine kaçak kullanım şekli net olarak yazılmış olup, davalının usulüne uygun olarak kesilmiş ve mühürlenmiş enerjiyi açıp kullandığı için kaçak elektrik kullandığı tespiti ile düzenlendiği,

Davacı tarafın, elektrik sayacından kaçak ---------- doğru olarak kaydetmiş olan sayaç değerinin bulunmaması durumunda, ihtilafsız aynı dönemki tüketim miktarına göre, hesaplanır. ----- kapsamında, kaçak kullanım tespitinin yapıldığı tarihten geriye dönük olarak yapılan incelemeler sonucunda, tüketim değerlerinin düşmeye başladığı tarih tespit edilebiliyorsa, bu tarihten önceki aynı dönem,

ihtilafsız dönem olarak kabul edilir.” kaçak elektrik tüketim tespit tutanakları değerlendirilir ve kanaat belirtilir. ----- elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerli olan resmi belgelerdendir.bu nedenle ispat yükü bu belgenin aksini ispat eden tarafa düşmektedir.

İfadesiyle kaçak elektrik tespit tutanağı aksi ispat edilinceye kadar geçerli olan belgelerden olduğu açıklandığı, -------- açıklandığı gibi aksi ispatlanmadığı sürece kaçak elektrik tespit tutanaklarının doğru kabul edildiğinden kaçak elektrik enerjisi kullandığı kanaatine varıldığı, söz konusu dosyada mali konularda ---- görevlendirilmesi kanaatine varıldığı,

davacı tarafın, dilekçesinde belirttiği gibi bir adet kaçak/usulsüz elektrik tespit tutanağında ifade edilen bilgiler doğrultusunda yapılan kaçak tahakkuk hesaplamasında, dava tarihine kadar kaçak elektrik bedeli olarak -------- alacaklı olduğu kanaatine varıldığı," şeklinde rapor sunulmuştur.

Alınan bilirkişi raporu hesaplama yönünden denetime elverişli olmadığından ve davalının itirazları doğrultusunda yeni bir bilirkişi raporu alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi ---- tarafından hazırlanan raporda ---- düzenlendiğini, ---- adresinde kurulu bulunan ------- imzalandığını, sözleşme imzalansa dahi kesilen elektriğin dağıtım şirketi olan ---- tarafından açılması gerektiğini, sözleşme imzalan ---- şirketi olduğundan elektriği açma ve kesme yetki ve sorumluluğu bulunmadığını, bu konudaki tek yetkili ve sorumlu davacı dağıtım şirketi ----- olduğunu, kesilen elektriğin davalı tarafından açılarak yükümlülüklerini yerine getirmeden elektrik tüketimi yapıldığını, davalının kaçak tüketim miktarının ---olduğunun tespit edildiğini, bu kaçak tüketim bedelinin----- olduğunu, sonuç olarak,

abonelik sözleşmenin imzalanması elektrik kullanmak için tek başına yeterli olmadığını, davalının geçmiş dönem borçlarını ödeyerek yükümlüklerini yerine getirdikten sonra dağıtım şirketi olan davacı ---- tarafından enerjinin açılmasının gerektiğini,-----arafından açılmayan ve tüketici tarafından açılan elektrik, kaçak elektrik tüketimi olarak tanımlandığını, kesilen elektrik davalı tarafından açılarak elektrik tüketimi yapıldığını, davalı tarafından,----- tanımlanan şekilde, elektrik dağıtım şirketinin kestiği elektriği yükümlülüklerini yerine getirmeden açarak ------ şeklinde rapor sunulmuştur.

Davacı ------------- tanzim edilmiştir. Buna göre davalının---------- --- kullandığı sabit görülmüştür.

Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde, davalı tarafından ---------- kullanımı sebebi ile tahahhuk ------- tarihli bilirkişi -----tarafından hazırlanan bilirkişi raporu ile de davalının kaçak elektrik kullandığı görülmüştür.

Bilirkişi tarafından yapılan teknik inceleme ve hesaplama dosya içeriğine ve hadiseye uygun bulunduğundan mahkememizce de hükme esas kabul edilmiştir-------- tarafından hazırlanan rapor denetime elverişli olmaması, hesaplamaların dayanaklarının anlaşılmaması--- tutanağı arasındaki endeks farkı ----- olduğu halde ilk raporda ---- üzerinden eksik hesaplama yapıldığı görüldüğünden ----- tarihli bilirkişi raporu hükme esas alınmamıştır.

Her ne kadar davalı tarafından davalıya ait işletmenin yediemin olması sebebiyle kaçak elektrik tutanağında belirtilen miktarda elektrik kullanımının mümkün olmadığı yönünde savunmalar yapılmış ise de hükme asas alınan bilirkişi raporunda davalının iş yerine ait geçmiş faturalar irdelenmiş ve kullanımın davalının iddialarının üzerinde olduğu tespit edilmiştir. Bu nedenle -------- doğrultusunda davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.