İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/971 K.2021/941

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/971 Esas

KARAR NO: 2021/941

DAVA

Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi)

DAVA TARİHİ : 22/12/2020

KARAR TARİHİ : 30/11/2021

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Abone Sözleşmesi) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davalı ---- müvekkili hakkında kaçak elektrik kullanımından dolayı----- numaralı dosyası ile ilamsız icra takibi başlatıldığını, müvekkili hakkında başlatılan icra takibinde hiçbir yasal dayanak belirtilmediğini, takip talebinde borcun sebebi olarak ----numaralarına ait kaçak kullanımından kaynaklı ödenmeyen enerji bedeli olarak gösterildiğini, takip talebinde yer alan ve müvekkile ödeme emrinin tebliğ edildiği adres olan-----adresi müvekkilinin ---- tamir ve bakımı faaliyetlerinde bulunduğu adres olduğunu, ancak takip talebinde sözleşme hesap numarası olarak belirtilen ---- abone numarasının söz konusu adres ile bir ilgisinin bulunmadığını,

ödeme emrinde davalı firmanın iddia ettiği kaçak kullanımın gerçekleştiği tarihte, ekte sunulan fatura ile de anlaşılacağı üzere müvekkilinin, söz konusu faaliyet adresinde ---- numaralı sözleşme hesap numarası ile elektrik aboneliğinin devam ettiğinin görüleceğini, ------ göre abonelik sözleşmesi mevcutken kaçak elektrik tüketimi ancak ayrı ---- suretiyle, sayaçlara veya ölçü sistemine müdahale ederek veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek elektrik enerjisinin tüketilmesi ile gerçekleşebileceğinin açık olduğunu, ancak müvekkil yönetmelikte sayılan haksız eylemlerin hiçbirinde bulunmadığını,

müvekkili ile davalı-----arasında akdedilmiş olan herhangi bir abonelik sözleşmesi de olmadığını, icra takibine konu alacağın müvekkil ile herhangi bir ilgisinin olmadığını, müvekkilinin faaliyet adresi olan -----adresinde abonelik bedelinin düzenli olarak ödendiğini, sırf buradan dahi anlaşılacağı üzere müvekkilinin hiçbir zaman kanunsuz ve hukuksuz yollardan kendine fayda sağlama amacı gütmediğini beyanla, davalarının kabulü ile müvekkilin----- numaralı dosyasından davalı firmaya borcu olmadığının davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesine,

yargılama giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa hükmedilmesine karar verilmesini talep edilmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının---- adresinde müvekkili şirket yetkililerince ---- tarihinde yapılan kontrol --- olmaksızın enerji kullandığının tespit edilerek ----- tutanak altına alındığını ve ilgili tutanağa istinaden kaçak elektrik tüketim bedeli tahakkuk edildiğini ve davacı/borçlu tarafından ilgili tutarın ödenmediğini, Davacı/borçlu tarafından icra takibinde hiçbir yasal dayanak gösterilmediğinin belirtildiğini, davacı yanın iddiaları gerçeğe aykırı olduğunu, nitekim ödeme emrinde ---- sözleşme hesabına ait kaçak bedelinin olduğunun açıkça yazdığını,

Davacı/borçlu tarafından takip talebinde yer alan adresin müvekkilinin ---- bakım faaliyetinde bulunduğu adres olduğunu ancak sözleşme hesap numarasının söz konusu adresle ilgisi olmadığının belirtildiğini, somut olayda kaçak elektrik kullanımı tespit edilerek tutanak tutulan adres ile davacı vekilinin dava dilekçesinde müvekkilinin faaliyetini yürüttüğünü belirttiği adres aynı adres olup kaçak elektrik kullanımının kabul edildiğini, Davacı/borçlu tarafından müvekkili ile davalı ---- arasında akdedilmiş olan herhangi bir elektrik aboneliği bulunmadığının belirtildiğini, abonelik sözleşmesi yapılmak sureti ile enerji kullanılması halinde,

abonelik sözleşmesinin tarafı ve tüketim faturalarını tahsil eden perakende satış şirketi olan ----olduğunu beyanla, Mahkemenin re'sen gözeteceği sebepler doğrultusunda, hukuki ve maddi dayanaktan yoksun açılan davanın reddine, davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, vekâlet ücreti ve yargılama giderlerinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle, kaçak elektrik kullanıldığı iddiası ile başlatılan icra takibi sebebiyle borçlu olunmadığının tespitine yönelik olarak açılan menfi tespit davasıdır. Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından verilen raporda özetle. "Dava dışı perakende elektrik satış şirketi ---- yazısında, davacının kullanımında olan ---- numarası ve---- hesabı üzerinden abonelik sözleşmesi olduğu fakat arşiv çalışmalarından dolayı abonelik sözleşmesine ulaşılamadığının bildirildiğini, davacı vekili tarafından, müvekkili ile --- arasında dava konusu ----- tarihli kira sözleşmesinin dosyaya sunulmadığını, sunulan kira sözleşmesi,

davacı vekilinin iddialarının aksine müvekkili ---- sözleşmesiz elektrik tüketimi yaptığının en büyük kanıtı olduğunu, davalı dağıtım şirketi tarafından, davacı adına düzenlenen ---- davacının abonelik başlangıç tarihi ise ---- olduğunu, kaçak tutanağın düzenlendiği tarihte, davacının ---- bulunmadığını, kaçak başlangıç tarihinin tespitiyle ilgili dosyadaki en somut belgenin davacının kira sözleşmesi olduğunu, bu nedenle, kaçak tüketim başlangıcı kira sözleşmesinin imzalandığı tarih olan --- tarihi alınması gerektiğini,

davacının kullanımında olan ---- adresindeki işyerinde kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği --- tarihinde ve öncesinde, davacının geçerli bir --- bulunmadığı, ----- fıkrasında tanımlanan şekilde kaçak elektrik kullandığı, ---- aksi ispatlanana kadar geçerli olan belgelerden olduğu, davacının, ---- tesisatta düzenlenen ---- tutanağından sorumlu olduğu, davalı ----gecikme faizi ve ------ alacaklı olduğu," şeklinde rapor sunulmuştur.

Bilirkişi tarafından verilen ek raporda özetle; Kök rapordaki kanaatleri değiştirebilecek somut herhangi bir belge sunulmadığını, sonuç olarak, davacının kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği ---- tarihinde ve öncesinde, davacının geçerli bir --- bulunmadığı, davacının,---- fıkrasında tanımlanan şekilde kaçak elektrik kullandığı, davacının, --- tutanağından ve bu tutanağa tahakkuk eden --- kaçak tüketim bedelinden sorumlu olduğu, davacının,----- borçlu olduğu," şeklinde rapor sunulmuştur.

Davacının kaçak tutanak tarihi olan ---- tarihinde aboneliğinin bulunmadığı, davacının sonradan -------- tarihli abonelik sözleşmesi imzaladığı anlaşılmakla, abonelik tarihinden önce davaya konu iş yeri için kira sözleşmesinin bulunmasının abonelik sözleşmesinin de bulunduğu anlamına gelmeyeceği, ---- tarihinden önce abonelik sözleşmesinin bulunduğuna dair dosyada veri olmadığı dikkate alındığında,kaçak tutanak tarihlerinde taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunmadığı gözetilerek ,takibe ve menfi tespite konu edilen alacağın tamamı yönünden davacının aboneliği olduğu kabul edilemeyeceği açıktır.

Sonradan abonelik sözleşmesi imzalanması,abonelik öncesi uyuşmazlığa dair kaçak kullanım iddiası yönünden abonesiz kaçak kullanım iddiasında davacıyı tüketici konumuna getirmeyecektir. Davalının dosyaya kazandırılan kira sözleşmesi ile kaçak elektrik tutanağı tarihi arasında------ kaçak elektrik kullandığı değerlendirilerek usul ve yasaya uygun bilirkişi raporu doğrultusunda eldeki menfi tespit davasının kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

İİK. 72/5 maddesine göre; “Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir.” hükmünü içermektedir.

Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere menfi tespit davası açmak zorunda bırakılan borçlunun tazminat talep edebilmesi için gerekli koşullar; bu yönde bir talep olması, borçluya karşı icra takibi yapılmış bulunması ile takibin haksız ve kötü niyetli olmasıdır.

Davalının takipte kötü niyetli olduğunu ispat yükü; davacının (borçlunun) üzerindedir. Davacı tarafından davalının kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden davacının kötüniyet tazminatı talebi de reddedilmiştir.

TTK'nın 5/A maddesine göre, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Davanın konusu (müddeabih), dava dilekçesindeki talep sonucuna, yani neticei talebe göre belirlenir. Neticei talebin bir para alacağının tahsili veya tazminat olduğu durumlarda, arabulucuya başvuru yapılmış olması dava şartıdır. Tespit davaları bu kapsamda değerlendirilemez.

Çünkü, tespit davalarında, bir miktar alacağın tahsili talebi yoktur. Yani, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarının açılabilmesi için arabulucuya başvuru zorunluluğu bulunmamaktadır.

Davacı tarafından dava açılmadan önce arabulucuya başvurulduğu, menfi tespit davası olan eldeki davada arabulucuya başvurunun dava şartı olmadığı, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş ise de dava şartı olan zorunlu arabuluculuk söz konusu olmadığından hakkaniyet gereği tüm arabuluculuk giderinden davacının sorumlu olması gerektiğine kanaat edilmiştir.