İstanbul Anadolu 12. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/228 K.2022/793

T.C. İstanbul Anadolu 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/228 Esas

KARAR NO : 2022/793

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 09/04/2021

KARAR TARİHİ : 18/11/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirket----- sigortalanan ----- ------ cinsi emtiaların, borçluların sorumluluğunda, ----nakliyesi esnasında emtialar hasara uğradığını, nakliye işlemi davalılar tarafından gerçekleştirildiğini, --- tespitler gereğince sovtaj durumu da dikkate alınarak ----sigortalı zararı, müvekkil şirket tarafından tazmin edilmiş olup TTK ve poliçe hükümleri ile halefiyet kuralları ve sigortalının temlik talebi gereğince TBK ilgili hükümleri temlik esasına göre sigortalısının haklarını devralan müvekkilin TTK ve ilgili konvansiyon hükümleri ile davalıya rücu hakkı doğduğunu,---görüşmelerinde anlaşma sağlanamadığını,

emtiaların,---------- tahliye esnasında --- emtianın eksik olduğu tespit edilmiş ve Muhafaza Tutanağı Düzenlenmiştir.

Hasara ilişin olarak ----tarihinde "Tahliye sonucunda--- bulmuştur." şeklinde hasar notu düşüldüğünü, Davalı basiretli bir taşıyıcı olarak gerekli dikkat ve özeni göstermemiş olması neticesinde işbu hasar meydana geldiğini, tüm bu nedenlerle açılan davanın kabulüne itirazın iptaline, takibin devamına, davalının takibe konu alacak üzerinden %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemeye mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini dava ve talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Müvekkil şirketin somut olayda sınırlı sorumluluğunun bulunduğunu, davacı tarafından doğrudan ve dolaylı zararların talep edilmesi hukuka ve uluslararası taşımacılık kurallarına açıkça aykırı olduğunu, ----Sözleşmesi'nde hava yolu - taşıyıcısının yüke ilişkin sorumluluğu 4 numaralı ---- Protokolü'nden alınan hükümlerle düzenlendiğini.

Söz konusu hükümler uyarınca taşıyıcının sorumluluğu mutlak ve sınırlı nitelikte olduğunu, --- Sözleşmesinin 22. Maddesinin 3. Fıkrası uyarınca--------, kontrol edilmiş kargonun taşıyıcının sorumluluğuna verildiği anda gönderen ------- ulaşacağı yerde teslimi ile ilgili özel bir fayda beyanında bulunmadığı ve durumu gerektirmesi halinde ilave bir ödeme yapmadığı müddetçe-------------- tahrip olması,

kaybolması ya da ---- hasar gelmesi halinde -----sorumluluğu ----- olduğunu, davacının ---numaralı gönderisi için özel bir fayda beyanında bulunulmadığı ve gönderisinin sigortasız olduğu da gözetildiğinde somut olayda müvekkil şirketin sadece sınırlı sorumluluğundan söz edilebileceğini, davacının müvekkil şirketten doğrudan ve dolaylı zararlara ilişkin herhangi bir tazminat talebinde bulunmasının mümkün olmadığını, davacının davasına dayanak olarak gösterdiği özel ekspertiz raporu herhangi bir resmi raporuna dayanmayan, eksik ve hatalı inceleme neticesinde oluşturulmuş olduğundan bu rapora itibar edilmemesi gerektiğini, somut olayda,

müvekkil şirketin sınırsız sorumluluğu olduğundan bahsedilemeyeceğini,---- getirilen değişiklikler neticesinde taşıyıcının yükün zayi olması veya hasara uğraması 'de vuku bulan zararlardan sorumluluğu her halükarda miktarla sınır sorumluluk olarak davacının iddia ve taleplerini kabul anlamına gelmemek kaydıyla, dosyada müvekkil şirketin kastı ya da kasta yakın kusurlu eyleminin olduğunu ortaya koyan hiçbir delil ve ---- bir tespit bulunmadığını,

--- ---- numaralı gönderinin kaybolmasında müvekkil şirketin kastı ya da --- kusurlu eylemi olduğundan söz edilemeyeceğinden ilgili mevzuat uyarınca müvekkil şirketin sadece sınırlı sorumluluğu bulunduğundan tamamen kötü niyetli, haksız, maddi ve hukuki dayanaktan yoksun davanın tüm talepleri ile birlikte reddine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini beyan ve talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle,----- --- takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

İİK. mad. 67/I -III, V‟de düzenlenmiş bulunan itirazın iptali davası, borçlunun itirazının hükümsüz kılınarak, itiraz ile duran ilâmsız takibe konu olan alacağın varlığının saptanarak, icra takibinin devam etmesini (ve bu suretle, takip konusu alacağın borçludan alınmasını) sağlamak amacı ile açılır.

İtirazın iptali davası açılabilmesi için; a) Yetkili icra dairesinde yapılmış geçerli bir ilamsız icra takibi bulunmalıdır. İtirazın iptal davası, icra takibi ile bağlantılı olduğundan, davalı aleyhine yapılmış geçerli bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası dinlenmez. Yetkili icra dairesinde yapılmış usulüne uygun bir icra takibi bulunmadıkça, itirazın iptali davası açılamaz. Eğer, icra mahkemesince “ödeme emrinin iptaline” ya da “icra takibinin iptaline” karar verilmişse, iptal davası konusuz kalır.

b) Borçlu tarafından süresi içinde yapılmış -ve hakkındaki takibi durdurmuş olan- geçerli bir itiraz bulunmalıdır.

Borçlu tarafından süresinden sonra ödeme emrine itiraz edilmiş olduğu için ya da süresi içinde olmakla beraber yanlış (yetkisiz/görevsiz) yere itiraz edildiği için takip kesinleşmisse veya takip, borçlunun itirazı nedeniyle değil de icra mahkemesinin kararıyla durdurulmuşsa bu gibi durumlarda itirazın iptali davası açmakta hukuki yarar bulunmayacaktır.

c) Alacaklı tarafından, borçlunun itirazının kendisine tebliğinden itibaren bir yıl içinde itirazın iptali davasının açılmış olması gerekir. Alacaklının, “itirazın kendisine tebliğinden itibaren” bir yıl içinde borçlunun itiraz ettiği alacağının tespiti ve itirazın iptali dileğiyle açtığı dava “itirazın iptali” davası niteliğini taşır. Bu davanın açılabildiği, “bir yıllık süre” hak düşürücü süredir. Bir yıllık dava açma süresinin başlangıcı, “itirazın alacaklıya tebliğ tarihi”dir. Bu halde; borçlunun itirazı, alacaklıya tebliğ edilmemişse, bir yıllık dava açma süresi işlemeye başlamayacaktır. Davacının, itirazı herhangi bir şekilde öğrenip öğrenmemesi de sürenin başlamasını gerektirmez.

İtirazın iptali istemine konu--- dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklının, davalı borçlu aleyhine genel haciz yolu ile icra takibinde bulunduğu, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği; borçlu tarafından borca itiraz edildiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği huzurdaki davanın yasal süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi tarafından alınan ---- raporda özetle; Uyuşmazlığa konu davada----- Konvansiyonu ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerinin uygulama alanı bulacağı, Meydana gelen kısmi hasar-zıyaında, davalı taşıyıcının geçici zilyetliğinde taşıdığı----- özen borcunu göstermeyerek edimini ifa etmediği değerlendirildiği, --- Konvansiyonu m.18 atfı ile m.22/3 uyarınca davacı ------- davalı taşıyıcıdan alacağını talep edebileceği değerlendirildiği, ------------düzenlediği ---------- alıcı firma ----- alındığı hususu Ekspertiz Raporu tespitleri kapsamında, emtianın alıcının kabulünde olduğu, dolayısıyla emtia bedelinin kadri maruf bulunduğu, 09/03/2022 tarihli ek raporda bilirkişinin kök rapora ilişkin sonuç ve kanaatinin aynen devam ettiği hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Bilirkişi tarafından alınan 09/09/2022 tarihli rapor da özetle; ---- toplam net ağırlığı ile ihracat evraklarına işlenen net ağırlığın arasındaki farkın üretim sapmalarından kaynaklanabileceği, örnek olarak raporunda belirtmiş olduğu taploda verilen birim ağırlıkların ------ rakamları olduğu, üretim esnasında --- tutturalamamış olabileceği ----- ---aslından farklı olarak sehven 1.000 adet yazıldığı, İhracat evraklarına ----tarihi itibarı ile uygulanan birim fiyatların kadri maruf olduğu,------ kaybolduğu için ---- bulunmadığı hususlarını beyan ve rapor etmiştir.

Davalı şirket vekili ---- dilekçesi ile müvekkili -----alınan karar uyarınca ----- ilişkin beyanını mahkememize bildirmiştir

Taşımanın ---------gereken ------ Konvansiyonunun 18/1. maddesine göre; taşıyıcı, yükün mahvolması, zıyaı veya hasarı halinde maruz kalınan zararlardan dolayı, sadece zararı doğuran olayın hava yoluyla taşıma esnasında gerçekleşmesi şartıyla sorumludur.

Konvansiyonun 22. maddesine göre ise; yük taşımasında, yükün mahvolması, zıyaı, hasarı veya gecikme halinde taşıyıcının sorumluluğu, gönderen tarafından yükün taşıyıcıya teslim edildiği esnada, gerekirse ek bir ücret ödenerek, yükün varış yerinde tesellümünde menfaati bulunduğuna dair özel bir bildirim yapılmadığı takdirde, ---- sınırlıdır.

Böyle bir bildirimin yapıldığı hallerde, söz konusu tutarın gönderenin varış yerinde yükü tesellümünden elde edeceği hakiki menfaati aştığını ispatlamadığı ------ bildirilen tutarı geçmeyecek bir miktarı ödemekle sorumlu olacaktır.

Bu kapsamda somut olayda davacıya ait emtianın kaybı nedeniyle oluşan zarardan, davalı taşıyıcı sorumludur. Taşıyıcının sorumluluğu Konvansiyonun 22/3. maddesine göre sınırlı olup, sınırlı sorumluluk halinin istisnası ise,----- bulunması ve gerekiyorsa ek bir meblağ ödemesi" halidir.

Göndericinin bu şekilde bir özel bildirimde bulunması halinde----- varış yerinde teslim anındaki gerçek menfaatinden büyük olduğunu ispat etmedikçe, bildirimi yapılan meblağa kadar ödeme yapmakla sorumludur. Ancak somut olayda davacı tarafından özel değer bildirimi yapılmadığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ---- taşımasında, davacıya -----------taşıma sırasında zayi olduğunun taraflar arasında çekişmesiz olduğu, Davalı taşıyıcı firmanın -------sırasında meydana gelen zayi nedeniyle ---- Konvansiyonu 18’inci madde kapsamında sorumlu olduğu, davalı taşıyıcının ---- Konvansiyonu 22’nci madde 3.paragraf kapsamında sorumluluğunun sınırlı olacağı, davalı taşıyıcının sorumlu olduğu sınır kapsamında meydana gelen zayi

nedeniyle davacı takip alacaklısınına ---- davalı tarafça sınırlı olduğu sorumluluk miktarı üzerinden ödeme yapıldığı tespit edilmekle , davalı yanın takibe itirazında haklı olduğu kaanatine varılmakla her ne kadar taşıma uzmanı bilirkişi tarafından davalı taşıyıcının sorumlu olduğu miktar hesaplanırken bilirkişi raporunun yazıldığı tarihtek---- dikkate alınmış ise iş bu davanın itirazın iptali davası olduğu ve takip tarihindeki ------verilerini dikkate alınması gerektiği bilirkişi tarafından dikkate alınmamış ve bilirkişi tarafından söz konusu husus ek rapor aşamasında da düzeltilmemiş ise iş bu durumun takdiri hukuki bir değerlendirme

olmakla ve hukuki değerlendirme ve nitelendirme mahkememize ait olmakla takip tarihi itibariyle davalı taşıyıcının yukarıda izah edilen konvansiyon hükümleri uyarınca sorumlu olduğu miktarı icra dosyasına yatırdığı mahkememizce tespit edilmekle bilirkişinin hesaba yönelik tespitleri hükme esas alınmamakla varılmakla yukarıda izah edilen nedenlerle açılan davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

( Emsal ilam ; ----

İcra ve İflas Kanununun 67 maddesinin 2.fıkrasına göre.

“Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.” Kötüniyet tazminatı, takibe girişmekte kötüniyetli bulunduğu borçlu tarafından açıkça kanıtlanmış olan ya da öyle olduğu ayrıca kanıtlanmasına gerek bulunmaksızın dosya kapsamından açıkça anlaşılabilen alacaklıya yönelik bir yaptırım niteliğindedir.

Anılan yasa hükmüne göre, alacaklının anılan tazminata mahkum edilebilmesi, açıkça, takibin kötüniyetle yapılmış olması koşuluna bağlanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki, alacaklının icra takibini kötüniyetli olarak yaptığı hususu, borçlu tarafından kanıtlanmalıdır. Öğretiye ve ----- uygulamasına göre, alacağının bulunmadığını bildiği veya bilmesi gereken bir durumda olduğu halde, icra takibine girişen alacaklı, kötüniyetli kabul edilir.

Açıklanan bu yasal durum ve ilke çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde davalı, davacının icra takibinde kötüniyetli olduğunu yasal delillerle kanıtlayamamış olup, dosya içeriğinde de kötüniyetin varlığını açıkça ortaya koyacak bir yöne rastlanmamıştır. Bu nedenle de davalı tarafın kötüniyet tazminatının da reddine karar verilmiştir