İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/1052 K.2021/803

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO: 2019/1052

KARAR NO: 2021/803

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 19/12/2019

KARAR TARİHİ: 03/11/2021

Tarafları yukarıda belirtilen davanın Mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda:

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının, davacı banka ile dava dışı ----------------- müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu; borcun---- numaralı ihtarnamesi ile kat edildiği halde süresinde borcun ödenmemesi üzerine ---------dosyası üzerinden genel haciz yoluyla takip başlatıldığı, itiraz üzerine zorunlu arabuluculuğa başvurulduğu ve ------- ---- anlaşamama ile sonuçlandığı ve anlaşamama son tutanağı düzenlendiği; itirazın haksız olduğu ileri sürülerek itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesi talep ve dava edilmiştir.

Davacı vekili duruşmada da dilekçesini tekrar etmiştir.

Davalı adına tebligat yapıldığı halde davalı taraftan duruşmaya gelen olmamış ve cevap verilmemiştir.

İbraz edilen --------- tarihinde yapılan başvurunun taraflarla ilgili olduğu, tarafların davete uyduğu ancak görüşme sonunda anlaşma sağlanamadığına dair ----- tarihli son tutanak düzenlendiği, arabuluculuğa başvuruya ilişkin dava şartının yerine getirilmiş olduğu belirlenmiştir.

Celp edilip incelenen söz konusu icra dosyasına göre taraflarla ilgili olduğu,---- olmak üzere genel toplam------- tarihinde takibe konulduğu, takibin ----- müteselsil kefalet, ihtarname ve hesap özetine dayalı olduğu, süresinde yapılan itirazla takibin durmuş olduğu, derkenar yazısına göre de takip açılışı sırasında ----- peşin harç yatırılmış olduğu belirlenmiştir.

Dava dilekçesine, celp edilip incelenen icra dosyasına, ön inceleme duruşmasında belirlenen ihtilaf noktalarına ve dosya kapsamına göre dava ticari kredi ilişkisine dayalı olarak yapılan takibe itirazın iptaline ve buna bağlı olarak talep edilen icra tazminatına yöneliktir.

Davalı taraf davaya cevap vermediği gibi her hangi bir delil bildiriminde ve ibrazında da bulunmamıştır.

Davacı tarafın bildirdiği deliller toplanarak taraflar arasındaki ------ içeriği ve davanın niteliği gözetilerek banka kayıtları ile davacı defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilerek bir bankacılık konusunda uzman bilirkişiden rapor temini yoluna gidilmiştir.

---- ihtarnamesi ile takibe ve davaya konu borcun ödenmesi için davalıya gönderilen ihtarın ---- tanınmış olduğu ve temerrüdün ---- itibariyle oluştuğu anlaşılmıştır.

Bilirkişi tarafından yukarıda açıklanan şekilde dosya kapsamına uygun olarak ve davanın esasının aydınlatılması yönünden Mahkememizce de yeterli görülen ----raporda davalının -------göre ---- ve münferiden temsile yetkilisi olduğu, ----- edildiği, davalının bu sözleşmeyi onayladığı ve ----- kanunun ön gördüğü şekilde müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığı;

borçlulara gönderilen ihtarname ile hesabın kat edildiği ve temerrüdün --- tarihinde oluştuğu, takip tarihi itibari ile davacı bankanın davalıdan ----------depo talebi tutarı gayri nakdi alacağı olduğu hesaplanarak bu hesap ile takip talebindeki miktar arasındaki farkın davacı tarafın temerrüd tarihi olarak ihtarname tarihini esas almış olmasından kaynaklandığı açıklanıp belirtilen şekilde hesaplanarak değerlendirilmek suretiyle ulaşılan kanaat açıklanmıştır.

Her ne kadar raporda masraf kalemi --- hesaplanmış ise de taleple bağlılık gereği takip talebinde masraf kalemi olarak talep edilen ----esas alınması gözetildiğinde ve rapordaki hesap ve verilere bağlı kalındığında rapora göre nakit toplamı --- olup gayrinakit tutar olan --- ilave edildiğinde genel toplam ---- olmaktadır.

Raporun tebliği üzerine davacı vekili tarafından rapora karşı itirazları içerir dilekçe ibraz edilmiş ise de davalı adına her hangi bir beyanda bulunulmamış ve itiraz edilmemiştir.

Davacı vekilinin temerrüdün ihtarname tarihi ile oluştuğu yönündeki itirazı tebliğ edilen ihtarnamenin içeriğine ve dosya kapsamına nazaran yerinde olmadığı, itirazların mahiyetine göre yapılması gereken herhangi bir tahkikat işleminin söz konusu olmadığı gibi, bilirkişinin ulaştığı kanaat isabetli görülmüştür.

İlgili yasal düzenlemeler:

''6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu:

...TİCARİ DEFTERLERİN İBRAZI VE DELİL OLMASI

Madde 222 - (1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz ----- yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. ------------şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

(4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır.

2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu:

A İTİRAZIN İPTALİ

---------- Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, --------- alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.

----------Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın ---- yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır.

------

Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır.

---- Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır.

----- yargılama gideri yönünden yer alan ilgili fıkralar:

Dava şartı olarak arabuluculuk

------

(1) İlgili kanunlarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak kabul edilmiş ise arabuluculuk sürecine aşağıdaki hükümler uygulanır.

----

(11) Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılır.

(12) Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları hâlinde, arabuluculuk ücreti,-------kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır. Bu durumda ücret, Tarifenin Birinci Kısmında belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz.

(13) Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı ---- ------ bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde uyuşmazlığın konusu dikkate alınarak ------- ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti, yargılama giderlerinden sayılır.

(14) Bu madde uyarınca arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere ---------- bütçesinden karşılanır.

----

şeklinde olup yukarıya aynen aktarılmıştır.

Sonuç olarak celp edilip incelenen icra dosyası, kredi sözleşmesi, kat ihtarı, buna ilişkin ihtarnamenin içeriği ve tebliğ tarihi; dosya kapsamına uygun, denetime ve hükme esas alınmasına elverişli olup Mahkememizce de dosya kapsamına uygun ve yeterli görülen rapor; davacı vekilinin rapora itirazlarının yerinde görülmemesi, davaya karşı her hangi bir beyanda bulunmayan davalının rapora da itiraz etmemiş olması; yukarıya aktarılan ilgili yasal düzenlemeler ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davanın masraf yönünden taleple bağlılık gereği gözetilerek diğer kalemler yönünden raporda belirtilen miktarlara göre ve sonuçta söz konusu rapor doğrultusunda kısmen sübuta erdiği kanaatine varılmıştır.

Davacı tarafın icra inkar tazminatı adı altında talep ettiği icra tazminatı yönünden yukarıya aynen alınan -------- bu konuda yerleşen yargısal uygulama, davanın niteliği, davalının takibe itirazının haksız çıkması, kabule konu asıl alacak yönünden alacağın davalı tarafça hesaplanabilir-bilinebilir olması nedeni ile likit ve belirli olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde davalı aleyhine icra tazminat şartlarının somut olayda gerçekleştiği anlaşıldığından kabule konu asıl alacak miktarı olan ---- üzerinden %20 oranında icra tazminatına da karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup, söz konusu asıl alacak miktarının %20 oranına tekabül ---icra tazminatına da hükmolunmuştur.

Harç yönünden kabule konu toplam dava değeri olan ----matrah üzerinden işlem yapılmış ve avukatlık ücreti hesabı yönünden de harca esas alınan bu bedel gözetilmiş olup; davanın niteliğine karşılık gelen 492 Sayılı Harçlar Kanununun;

''...

İLAMSIZ TAKİPLERDE PEŞİN HARÇ

Madde 29 - İlama dayanmıyan takip isteklerinden alacak miktarının binde beşi peşin alınır.

Peşin harçlar takip sonunda alınacak asıl harca mahsup olunur.

İlama dayanmıyan takiplerde alacaklı mahkemeye müracaata mecbur kalırsa, peşin alınan harç kendisine iade olunur. Veya alacaklının isteği üzerine mahkeme harçlarına mahsup edilir.

...''

şeklindeki ilgili maddesinde yer alan söz konusu düzenleme, derkenar yazısı ve icra dosyası kapsamına göre davacı tarafın takibi başlatırken -----peşin harç yatırmış olması, eldeki davanın söz konusu derkenara bağlı olarak açılmış olması karşısında söz konusu takip için yatırılan peşin harç miktarı da işleme tabi tutulmuştur.

Son olarak belirtmek gerekir ki yukarıda da açıklandığı üzere kabule konu toplam miktar --- redde konu miktar ise ---