İstanbul Anadolu 13. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/345 K.2021/859

T.C. İstanbul Anadolu 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/345 Esas

KARAR NO: 2021/859

DAVA

İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ:11/02/2020

KARAR TARİHİ:18/11/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ/

DAVA/TALEP

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ------davalı borçlu arasında akdedilen--- istinaden dava dışı ----açıldığını ve kullandırıldığını, ---- ise işbu sözleşmeye müşterek ve müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, söz konusu sözleşme

hükümlerine riayet etmeyen borçlunun sözleşmesi feshedilerek, ------ numaralı ihtarnamesi ile söz konusu borcun borçluya bildirildiğini, fakat buna rağmen borcun ödenmediğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine borçlular hakkında ----- dosyası ile asıl alacağın fer'ileriyle birlikte tahsili için ilamsız icra takibine başlanıldığını, davalı borçlunun, haksız ve kötü niyetli olarak tüm borca ve faize itiraz ettiğini, takibin durmasına sebep olduğunu, davalı itirazı yerinde olmadığını; itirazın iptali ile takibin devamına, %20 icra inkar tazminatına, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana tahmiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

CEVAP /TALEP: Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle.

Davacı yanın----- sayılı dosyası ile başlatmış olduğu ilamsız icra takibine karşı süresinde itiraz edildiğini ve akabinde ise işbu dava ikame edildiğini, söz konusu borcun kati bir borç olmadığını, zira davacı yanın da dava dilekçesinde belirttiği üzere dava dışı borçlu olan ------ lehine bir kefaletten bahsedilmekte olduğunu, müvekkilinin esas borcu doğuran kişi olmadığını, kefalet ilişkisi sebebiyle bir icra takibi başlatılması ve akabinde dava açılabilmesi için öncelikle ortada geçerli bir kefalet ilişkisinin bulunmasını gerektiğini, kefalet sözleşmesinin geçerlilik şartı ---- belirtildiğini,

temerrüt faizinin istenebilmesi için kefilin temerrüde düşürülmesi gerektiğini, temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliğinin şart olduğunu, dolayısıyla davalıya tebliğ edilen bir hesap kat ihtarı olmadığından temerrüt faizi istenemeyeceğini belirterek davanın reddine, alacaklı/davacı aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına, karşı vekalet ücreti ve yargılama giderlerinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLER

---- dosyası, --- no.lu tebliğ şerhini havi ihtarname, ----- dosya kapsamındaki sair bilgi ve belgeler.

DEĞERLENDİRME VE SONUÇ

Dava , İtirazın İptali ve tazminat (Bankacılık işlemlerinden Kaynaklanan) istemine ilişkindir.

Basit yargılama usulüne tabi işbu davada mahkememizce dilekçeler aşaması tamamlanmış ve usulüne uygun olarak yapılan davet sonucunda duruşma açılarak ön inceleme duruşması icra edilmiş, uyuşmazlık belirlenmiş ve vaki davete karşın tarafların sulh olmak istememeleri üzerine tahkikata geçilerek tahkikat işlemleri yerine getirilmiş ve karar duruşmasına katılan davacı vekilinin son sözleri dinlenip zapta geçilerek aşağıdaki hüküm sonucuna ulaşılmıştır.

Davaya konu------ esas sayılı dosyası getirtilerek, incelenmiştir. Yapılan incelemede icra dosyasının davanın tarafları ve konusu ile uyumlu olduğu görülmüştür. Dosyaya mübrez Arabuluculuk tutanağına göre de zorunlu arabuluculuk dava şartının yerine getirildiği ve anlaşmazlık üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

2004 Sayılı İİK.'nın 67.maddesinde ------Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir. ----- Bu davada borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu; takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın ----- yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir.

İtiraz eden veli, vasi veya mirasçı ise, borçlu hakkında tazminat hükmolunması kötü niyetin sübutuna bağlıdır. -----Birinci fıkrada yazılı itirazın iptali süresini geçiren alacaklının umumi hükümler dairesinde alacağını dava etmek hakkı saklıdır. ---- Bu Kanunda öngörülen icra inkar tazminatı, kötü niyet tazminatı ve benzeri tazminatların tespitinde, takip talebi veya davadaki talep esas alınır." hükmü bulunmaktadır.

Yapılan yargılama ve toplanan delillere göre uyuşmazlığa konu olayda ------- sayılı dosyasından davalı hakkında ---- müteselsil kefalete bağlı olarak borçlu sıfatıyla icra takibi başlatıldığı ,takibe yapılan itiraz üzerine icra takibinin durdurulduğu ve bir senelik hak düşürücü süre içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Mahkememizce taraflarca gösterilen gösterilen deliller toplanmış ve dosya bilirkişi raporu verilmesi için bankacılık konusunda uzman nitelikli hesaplamalar uzmanı bir bilirkişiye verilmiştir. Bilirkişi -----tarafından hazırlanan rapor ve ek rapor taraf vekillerine tebliğ edilmiş ve bilirkişi raporuna karşı sunulan beyan ve itirazlar da değerlendirilmiştir.

Bilirkişi tarafından dosya kapsamında yapılan inceleme sonucunda hazırlanan işbu ek raporda özetle ; dava dışı borçlu --- İle banka arasında----- düzenlendiği ve --- limitli kredi açıldığı, davalının -----süreli müteselsil kefil olarak imzanın bulunduğu ve kefaletin usul ve yasaya uygun olduğu, davacının davalıdan toplam---- masraf olmak üzere toplam ---- alacaklı olduğu yönünde tespit, hesap ve görüş bildirildiği görülmüştür.

Bu kapsamda alınan bilirkişi raporunun denetimi yapılmış ve dosya kapsamıyla genel olarak uyumlu olduğu, davalının aynı zamanda ---- asıl tarafı şirketin ortağı ve münferiden yetkili temsilcisi olduğu, şirkete olan kefaletin hukuken geçerli olduğu, davacı tarafın davasını ---- nazarında usulüne uygun olarak ispat ettiği sonuç ve kanaati hasıl olmuştur.

Binaenaleyh, dosyaya mübrez bilirkişi ek raporunun da gerekçeli, denetime açık, hüküm kurmaya elverişli ve yerinde olduğu kabul ve takdir edilerek davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının------ masraf olmak üzere toplam --- kısmına yönelik yapmış olduğu itirazın İPTALİ ile icra takibinin --- miktara takip tarihinden itibaren---oranında temerrüt faizi ve --- suretiyle devamına, fazlaya ve işlemiş faize --- ilişkin davanın/ talebin reddine karar verilmiştir.

Davacı tarafın İcra İnkar Tazminatı İsteğine ilişkin yapılan değerlendirmede ise; ------ kararlılık kazanmış uygulamasına göre itirazın iptali davalarında İİK’nın 67/2. maddesi çerçevesinde alacaklı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için usulüne uygun şekilde yapılmış bir icra takibinin bulunması, borçlunun süresi içerisinde ödeme emrine itiraz etmesi, alacaklının bir yıl içinde itirazın iptali davasını açması ve davasında haklı çıkarak inkar tazminatı talep etmiş olması gereklidir.

Burada borçlunun itirazının kötü niyetle yapılmış olması ve alacağın bir belgeye bağlanmış bulunması koşulları aranmamaktadır. Bu yasal koşullar yanında takibe konu alacağın likit olması da zorunludur. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre likit bir alacaktan söz edilebilmesi için ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması, başka bir ifadeyle borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir.

Gerek borç gerekse borçlu bakımından bu koşullar mevcut ise ortada likit bir alacak bulunduğu kabul edilmelidir.Somut olayda uyuşmazlığın bankacılık işlemlerinden ve ----- ve işbu krediye kefaletten kaynaklanması karşısında ticari bir finans kuruluşu ve para yönetimi işi yapan bankanın, basiretli tacir ,basiret ölçüsü ve özen yükümlülüğüne göre icra takibine konu ettiği alacağı açık net ve belirli bir şekilde istemesinin gerekmesi ve beklenmesi,

bankacılık işlemlerinden kaynaklanan borç miktarının olayda olduğu gibi banka müşterisi tarafından hesaplanıp belirlenmesinin mümkün görülmemesi ve kaldıki bilirkişi tarafından yapılan hesabın ve çıkarılan borcun kısmi olmasına göre her halükarda sonuca da yapılan yargılama ve alınan bilirkişi raporuyla ulaşılması ve raporun süresi içinde davacı tarafından itiraza uğramaması karşısında ----- gereğince koşulları oluşmadığından davacı vekilinin icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı vekilinin ----- kötü niyet tazminatı talebininde yargılama sonucunda takibin ve alacaklı-davacının kısmen de olsa haklı çıkması ve davacı-alacaklının kötü niyetli olarak hareket ettiğine müteallik hiçbir delil de bulunmadığından koşulları oluşmadığı anlaşılmakla reddine karar verilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında ---- sayılan yargılama giderlerinden sorumluluk, aynı yasanın 326/2 Maddesi gereğince tarafların haklılık durumu ve oranı (kabul-ret) esas alınarak belirlenmiştir. Bu kapsamda Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 18/A maddesi ile Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 26/2. Maddeleri gözetilerek dava öncesi ------ bütçesinden ödenen arabuluculuk ücretinin de kabul ve ret oranına göre karşılıklı olarak taraflardan alınarak hazineye gelir kaydına da karar verilmek suretiyle 6100 Sayılı HMK'nın 26 ve 297/2 maddeleri gereğince aşağıdaki şekilde hüküm ihdas edilmiştir.