İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/906 K.2020/762

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2018/906 Esas

KARAR NO: 2020/762

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 25/07/2018

KARAR TARİHİ : 24/11/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, Yukarıda adı ve adresi yazılı davacı tarafından açılan hukuk davasının 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 9. Maddesi gereğince Türk Milleti adına yargılama yapmaya görevli ve yetkili ------yapılan yargılaması sonucunda aşağıda gerekçesi yazılı hükme ulaşılmıştır.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekilinin dava dilekçesinde özetle.

"Tarafların, ---------- üzerindeki inşaatın ----- işi için anlaşmaya vardığını, davacı yan tarafından edimlerinin eksiksiz yerine getirildiğini, buna rağmen davalı yan tarafından herhangi bir ödemenin yapılmadığını, ihtarname keşide edildiğini ve ihtarname içeriğinde davacı yanın işi yapmadığı ve bu sebeple davalı yan tarafından 3. kişilere yaptırıldığını, 3. kişilere ödenen bedellerin davacı yan hak edişinden düşüldüğü iddiasının bulunduğunu, davacı yan tarafından davalı yana ise, ---- yevmiye numaralı ihtarnamesini keşide edildiğini,-------------yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı yana iade ettiğini,

gönderilen ihtarnameye rağmen davalı yan tarafından ödeme yapılmadığını, bu sebeple alacağın tahsili amacı ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı ile takibin durdurulduğunu, borçluların itirazının iptaline, takibin devamına, talep ve dava etmiştir.

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde özetle;Davalı yan tarafından------- yevmiye sayılı İhtarnamesinin gönderildiğini, eksik işlerin dava dışı ------- yaptırılmak zorunda kalındığını, sözleşme ve eklerinde açıkça belirtilmemiş veya hiç konu edilmemiş hususlarda, ------- ve bu sözleşme konusu ile ilgili ve sözleşme imzası tarihinde yürürlükte bulunan tüzük ve yönetmelik hükümlerinin uygulandığını, ve Sözleşmenin 16. Maddesinde "kusurlu imalat ve hasarlar" ana başlığı altında;

yüklenici, kendi kusurundan kaynaklanan her türlü hatalı imalatı bila bedel düzeltmeyi kabul etmekte olduğunu, işin ayıplı, eksik ve hatalı imalatı nedeniyle Proje inşaatının ileriki aşamalarında doğabilecek her türlü hasar, zarar ve ziyandan dolayı tek başına sorumlu olduğunu, bu nedenle İşveren nezdinde doğabilecek tüm zarar ve ziyanı etmeyi peşinen kabul, beyan ve taahhüt eder." Hükümlerinin bulunduğunu, davacı yan tarafından bu hususların bilindiğini ve bu sebeple borca kısmen itiraz edildiğini, davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı yan üzerinde bırakılmasını talep etmiştir.

----- tarihli bilirkişi raporunda özetle. Davacı tarafından incelemeye sunulan ------ yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK. İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğunu,Davalı tarafından incelemeye sunulan ----- yılı ticari defterlerinin 6102 sayılı TTK.

İlgili hükümleri yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğunu,Tarafımızdan incelenen davacı yanın ticari defterlerinde, davacı yanın davalı yandan takip tarihi olan ---- tarihi itibarıyla ------ alacaklı olduğunu, Tarafımızdan incelenen davalı yanın ticari defterlerinde, davalı yanın davacı yana takip tarihi olan ----- tarihi itibarıyla ---- borçlu olduğunu, taraflar arası cari hesap farkının ---- olduğunu, bu farkın davalı yan tarafından davacı yana düzenlenen -------- tutarlı faturanın, davacı yan ticari defterlerinde kayıtlı olmadığından kaynaklandığını, davalı yanın "davacı yanın işini ayıplı yaptığı,

taraflar arası akdedilen sözleşmeye uygun olmayan standartlarda malzeme kullanıldığı ve kusurlu imalat meydana getirdiği" iddiasının mevcut olduğu, davalı yan tarafından meydana geldiği iddia edilen hasardan sorumlu olduğu gerekçesi ile ----------- tutarlı fatura ile davacı yandan hasar tanzim bedelinin rücu edildiğini, davalı yan tarafından ayıp iddiasına yönelik yaptırılan bir tespit veya usulüne uygun olarak süresinde ayıp ihbarı yapıldığına ilişkin dosyada somut bir verinin mevcut olmadığını,

bu noktada davalı yan tarafından davacı yana düzenlenen taraflar arası cari hesap farkına konu ----- tutarlı faturanın tarafımızdan dikkate alınmadığı, diğer bir ifade ile faturanın ---- olduğu, kanaatine varıldığını,davacı yanın davalı yandan takip tarihi olan ---- tarihi itibarıyla ---- alacaklı olduğunu,davacı yanın ------alacağı için 3095 sayılı yasaya (Md.2) istinaden icra takip tarihi olan; ----- tarihinden itibaren değişen oranında avans faiz talep edebileceğini,tarafların, inkâr tazminatı ve diğer benzeri taleplerinin muhterem Mahkemenizin takdiri içinde kaldığı hususlarında sonuç ve kanaatlerini bildirmişlerdir.

------------dosyası, dosyamız arasına alınmış tetkik edilmiştir.

Dava, İİK' nun 67/1 maddesine dayalı itirazın iptali davasıdır.

Tüm dosya kapsamının birlikte değerlendirilmesinde; davacı tarafça davalı ile aralarındaki ticari ilişki bulunduğu ve faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptalinin talep edildiği, davalı tarafça davacının yapmış oldukları işlerin eksik ve ayıplı yapıldığını iddia ederek davanın reddini ve lehine kötüniyet tazminatı hükmedilmesini talep etmiştir. Davalının ileri sürmüş olduğu ayıp iddiasının değerlendirilmesinde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 474. Maddesi "İşsahibi, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz eseri gözden geçirmek ve ayıpları varsa, bunu uygun bir süre içinde yükleniciye bildirmek zorundadır.

" hükmünü içermektedir. TBK'nın 474. Maddesi dikkate alındığında davalının davacıya ayıp iddiasıyla işin tesliminden yaklaşık 1 sene sonra ayıp nedeniyle yansıtma faturası düzenlediği davacıya ihtarname çekmesi karşısında davalının ayıp ihbarının kanun, ticari teamüller ve basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü karşısında süresinde olmadığı dikkate alınarak davalının ayıp savunmasına itibar edilmemiştir.

2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 66 ve devamı maddelerinde itiraz kurumunun ne şekilde yapılacağı düzenlenmiştir. Buna göre; itiraz etmek isteyen borçlu, itirazını, ödeme emrinin tebliğinden itibaren yedi gün içerisinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmeye mecburdur. Yedi günlük sürenin dolması halinde artık geçerli bir itirazdan söz edilemeyecektir.

Alacaklının itirazın iptali davası açabilmesi için; icra takibine süresi içerisinde yapılmış ve takibi durdurmuş geçerli bir itirazın bulunması gerekmektedir. Nitekim -------- ve benzer nitelikli bir çok ilamında "... Kesinleşen takibe karşı itirazın iptali davası açılamaz. Zira böyle bir durumda alacaklının hukuki yararı bulunmamaktadır.

Hukuki yarar 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesindeki dava şartları arasında sayılmış olup aynı kanunun 115. maddesine göre mahkeme dava şartlarını yargılamanın her aşamasında gözetmek zorundadır..." hükmüne yer verilmiştir.

Eldeki dava bakımından değerlendirildiğinde; itirazın iptaline konu icra takibinde davalı borçlu ------------ tarihinde süresinde gönderildiği anlaşılmıştır.İtiraz dilekçesinin içeriği incelendiğinde açıkça "borcun--------- borcu kesin olarak kabul etmemekteyiz.Geriye kalan ödeme tarafımızca yapılacaktır..." şeklinde itiraz edildiği anlaşılmıştır.

Davalı borçlu icra müdürlüğüne yaptığı itirazda borca ilişkin -----kısım hariç itirazı bulunmamaktadır. İtiraz sebepleri olarak sadece ayıp iddiasında bulunulmuş ve ----- ayıp bedelinin kabul edilmediği bildirilerek bu kısıma itiraz edilmiştir.

Her ne kadar icra müdürlüğünce takibin durdurulmasına karar verilmiş ise de, icra müdürlüğünün bu işlemi yasaya ve usule aykırı olup, usulsüz takibin durdurulması kararı üzerine davacının icra mahkemesinden şikayet yoluyla işlemin iptalini isteme hak ve yetkisi mevcut olup, itirazın iptali davasında takibin durdurulması nedeniyle icra takibinin bütününe ilişkin itirazın iptali talebi usule uygun değildir.

Bu nedenle davacının dava değeri olarak icra takibinin tümünü göstermiş olduğu göz önüne alındığında, takibin tümüne ilişkin itirazın iptali ve icra inkar tazminatına karar verilmeyeceği mahkememizce kabul edilmiştir.-------

Tekmil dosya kapsamında icra dosyasına davalı tarafından sunulan itiraz dilekçesinde borca kısmi itiraz edildiği , takibin tamamına yönelik itiraz olmadığından, itiraz edilmeyen kısım yönünden itirazın iptaline ilişkin hüküm kurulmasının mümkün olmadığı, davalının kısmi itirazına yönelik ise ayıp ihbarına mahkememizce yukarıda zikredilen gerekçelerle itibar edilmemesi ve gerekçeli, denetime uygun ve bilimsel bilirkişi raporu doğrultusunda davalının borca kısmi itirazında haksız olduğuna mahkememizce kanaat getirilmiş ve takibin -----kısmi itiraz yönünden iptaline ve devamına ,alacak likit olmakla icra inkar tazminatına hükmedilmesine;

davalının yapmış olduğu----- kısmi itiraz haricinde kalan kısım için ise bu durumda icra takibine geçerli bir itiraz bulunmadığı ve bu sebeple bu kısım için itirazın iptalinin talep edilemeyeceği gözetilerek; aşağıdaki şekilde karar vermek gerektiği yönünde oluşan tam ve bağımsız vicdani kanaat ile aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

1-DAVANIN kısmen KABULÜ kısmen REDDİ ile, davalının ------ sayılı dosyasına yapmış olduğu kısmi itirazın iptali ile takibin DEVAMINA,

2-Kabul edilen alacağın % 20'si olan ----- icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Fazlaya ilişkin talebin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE,

4-Alınması gerekli karar ve ilam harcı olan 204,93 TL'den davacı tarafça dava açılırken yatırılan 224,03 TL peşin harç harcın mahsubu ile bakiye kalan 19,10 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine,

5-Davacı tarafça dava açılırken 224,03 TL peşin harç ve 35,90 TL başvuru harcı olmak üzere toplam 259,93 TL harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan 1.200,00 TL bilirkişi ücreti ve 139,70 TL posta gideri olmak üzere toplam 1.339,70 TL yargılama giderinin davada haklı çıktığı %16 oranında olmak üzere 214,35 TL'sinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,

7-Davalı tarafından yapılan yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

8-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, kabul edilen kısım için, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 3.000,00 TL vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,

9-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden, reddedilen kısım için, karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'ye göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

10-Kararın kesinleşmesi ve talep halinde kullanılmayan gider avansının ilgili tarafa iadesine,

Dair, Davacı Vekilinin yüzüne karşı gerekçeli kararın tebliğden itibaren 2 hafta süre içerisinde ---------nezdinde İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu. 24/11/2020