İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/12 K.2021/713

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/12 Esas

KARAR NO : 2021/713

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 07/05/2015

KARAR TARİHİ: 16/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin ---- tarihli ----- raporu hazırlandığını, bu rapora göre müvekkili şirketin davalıdan yaptığı alışlardan ötürü ------ tutarında --- ---- alacağının doğduğunu, ancak davalı şirketin defter ve belgelerini sunmaması nedeni ile müvekkilinin ------ iadesini alamadığını, alacağının bloke edildiğini, bu tutarın tahsili için başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini, takibin durduğunu iddia ederek; fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik ------ kısmi alacağına işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve takibin devamına, % 20 oranında kötü niyet tazminatına, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa usulüne uygun tebligat yapıldığı halde dosyaya cevap dilekçesi sunulmadığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, ----- alacağının tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine yönelik davalı itirazının İİK.nun 67/1-2 maddesi uyarınca iptaline ilişkindir. Davacının ---- esas sayılı icra dosyası --- asıl alacak, --- işlemiş faiz olmak üzere toplam ---- tahsili için ilamsız icra takibine başladığı, davalının süresinde itiraz ettiği ve davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.

İLK KARAR

Mahkememizin ----- tarihli kararı ile davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF KALDIRMA KARARI

----- Tarihli ilamı ile ;

Mahkemece, ----- alacağının adi ortaklığa ait olduğu, davanın ise ortaklardan biri tarafından açıldığı, oysa zorunlu dava arkadaşlığı olduğu için hepsinin birlikte dava açması gerektiği, davacının ise adi ortaklık ile ilgili bir iadeyi tek başına talep ettiği, kendi hissesi oranında bile talepte bulunmadığı belirtilerek ve aynı zamanda davanın esasına yönelik değerlendirmelerde yaparak davacının aktif dava ehliyetinin bulunmadığından davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş ise de;

davacı vekili yargılama aşamasında ortaklığı oluşturan dava dışı şirketlerin --- alacağı için davacı lehine vazgeçtiklerini belirtir ------ havale tarihli dilekçe ekinde;--- tarihli hisse devir protokolü, ---- tarihli ek protokol, ----tarihli protokol başlıklı belge sunduğu, mahkemece bu belge incelenerek davacının taraf ehliyetinin olup olmadığının tespitinin yapılmadığı,

Davacı vekili bilirkişi raporuna karşı verdiği beyan ve itiraz dilekçesinde,dilekçede belirttiği hususlarda vergi dairesine müzekkere yazılmasını talep ettiği,ayrıca itirazları konusunda ek rapor alınmasını talep ettiği halde mahkemece bu yönde karar verilmediği görülmüştür.

Mahkemece, ilgili ------ müzekkere yazılarak ödeme için yasal imkan olup olmadığı, davalı hakkında herhangi bir işlem yapılıp yapılmadığı, blokenin kaldırılıp kaldırılmadığı ve ödeme yükümlülüğünün vergi dairesinde olup olmadığı hususları sorularak gelen cevabi yazıya göre ve davacının ibraz ettiği temlik belgeleride değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile karar verilmesi yerinde olmayıp davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde görülmüştür.

6100 sayılı HMK’nin 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.

Yine davada tarafların iddia ve savunmalarının bir kısmının hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması da istinaf incelemesi yapılmaksızın kararın HMK 353/1-a-6 maddesine göre kararın kaldırılması ve davanın yeniden görülmesi için mahkemeye gönderilmesi halleri arasında değerlendirilmelidir. Çünkü istinaf incelemesi için tarafların iddia ve savunmalarının mahkeme tarafından hangi gerekçe ile kabul veya reddedildiğinin belirtilmesi gerekmektedir.

İstinaf incelemesi de buna göre yapılacaktır. Mahkemenin bazı talep ve savunmalar konusunda olumlu veya olumsuz bir değerlendirme yapmaması durumunda bu hususların ilk defa istinaf aşamasında değerlendirilmesi söz konusu olacaktır ki bu husus usul kanunumuzca kabul edilen dar istinaf usulüne de aykırıdır.

Sonuç itibariyle, davanın esasını etkileyecek delil niteliğinde bulunan ve yukarıda sözü edilen hususlarda inceleme yapılarak gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınıp hüküm kurulması gerekirken, bu önemli deliller hiç değerlendirilmeden karar verildiği anlaşılmakla, davacının bu yöndeki istinaf başvurusu kabul edilerek ve davalının istinaf başvurusunun verilen kararın sonucuna göre bu aşamada incelenmesine yer olmadığından, ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a4,6 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilmiştir.

Mahkememizce kaldırma kararı sonrası yukarıdaki esas numarasına kaydı yapılmıştır.

Davacı vekilinin yargılama aşamasında ortaklığı oluştan dava dışı şirketlerin -----alacağı için davacı lehine vazgeçtiklerini belirtir sunduğu belgeler gözetilerek aktif dava ehliyetlerini varlığı kabul edilerek ---- Mahkemesi kararı doğrultusunda ilgili vergi dairesine müzekkere yazılmış, gelen yazı cevabı doğrultusunda bilirkişiden rapor alınmış olup,

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek kanıtlar toplanmak ve bilirkişi incelemesi yaptırılmak suretiyle sonuçlandırılmıştır.

Düzenlenen bilirkişi raporu gerekçeli ve denetime elverişli bulunmakla hükme esas alınmıştır.

Davacının ortaklarından olduğu adi ortaklık üstlendiği inşaatı yaparken, davalı ----- mal ve hizmet satın almıştır.

---- satıcılarına ---- oranı üzerinden --- ödemiş, yaptığı--- olarak satmıştır. Bu nedenle aradaki ----- talep ederek iade alma imkânı doğmuştur.

----

•--- talep edilerek alınabilir.

•Teminat mektubu vererek alınabilir.

•Yeminli Mali Müşavire inceleme yaptırılarak, düzenleyeceği YMM raporu ile alınabilir.

Yeminli Mali Müşavir incelemesi daha kısa bir yol olduğundan, davacı şirket ------ anlaşarak iade talebinde bulunmuştur. Yeminli Mali Müşavirin, anlaşma yaptığı mükellefe mal ve hizmet temin ederek fatura kesen firmaların kayıtları üzerinde gerekli incelemeleri yaptıktan ve tahsil ettikleri ---- beyan ettiklerini tespit ettikten sonra iade raporunu düzenlemesi gerekmektedir. Burada kural; firmaların kestikleri faturalardaki --------- maliyeye doğru bir şekilde beyan ettiklerinin tespit edilmesidir. Yeminli Mali Müşavir ---- tarihinde düzenlemiştir.

--- senelerinde davalı şirketten toplam --- mal ve hizmet temin etmiştir. Bunla ilgili olarak da--- ödemiştir.

Yeminli Mali Müşavirin---- raporunda; --- yetkililerin, İş Ortaklığı ile aralarındaki ticari anlaşmazlık nedeniyle defter ve belgelerini ibraz etmediği için, iade edilmesi gereken ----bloke edilmesi gerektiğini" bildirmiştir.

Bu nedenle ----- noksan ödenmiştir.

----iadesi alacağı ret edilmiş değildir. Yeminli Mali Müşavirlik raporunda bloke edilmesi gerektiği bildirilmiştir. Gerekçe olarak da defter ve belgelerinin ibraz edilmemesi gösterilmiştir.

Yeminli Mali Müşavirlik raporunda gerekçe olarak bu gösterilmişse de; davacı vekilince delil olarak ibraz edilen ve düzenleme tarihi -----tutanağında davalı --- defter tasdik bilgileri------ olarak yazılıdır. Hatta aynı tutarın da davalı şirketin kestiği faturaların yevmiye defterindeki kayıt tarihlerine, yevmiye numaralarına, ayrıca ------ beyannamelerinin tahakkuk tarih ve numaralarına, beyannamelerin içeriği bilgilere bile yer verilmiştir.

Davalı şirket, kestiği faturalara ve ------ ilişkin beyannamelerini bağlı bulunduğu --- beyan etmiştir. Dolayısıyla, ----- iade edilmesinin önünde bir engel olmaması gerekir.

Yeminli Mali Müşavirlik raporunda defterler ibraz edilmediği için ----- bloke edilmesi yazılmışsa, bu durum yolun sonu olmayıp davacı şirketin--- başvurarak müfettiş incelemesi yapılmasını veya teminat karşılığında -----ödenmesini istemesi gerekmekteydi.

Görüldüğü kadarıyla davacı şirket netice alabileceği yasal yolları denemeden ve tüketmeden, yeminli mali müşavirlik raporuna dayanarak davalı şirket aleyhine icra takibi yapmayı tercih etmiştir. Oysa bu gibi durumlarda, karşı tarafın sorumluluğuna gidilebilmesi için tüm yasal yolların denenmesi ve netice alınamaması zorunludur.

Nitekim, ----kararından sonra Mahkemeniz tarafından yazılan müzekkereye verdiği, ----- cevabi yazısının son paragrafında mükellefin eksiklikleri tamamlayarak iadesi için başvurmadığı belirtilmiştir.

Görüleceği üzere davacı şirket, Yeminli Mali Müşavirin------iade raporunda belirtilen bloke konusunun halli için, Müfettiş incelemesi isteme veya teminat gösterme yollarına başvurarak iadenin tamamlanmasını sağlamak yerine, doğrudan davalının sorumluluğuna gitme yolunu tercih ettiği, dolayısıyla erken açılan bir dava olduğu, koşulların gerçekleşmediği belirlenmekle koşulları oluşmayan davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.

HARÇLAR

2-Alınması gerekli 59,30 TL harçtan davacı tarafından dava açılışı sırasında yatırılan 27,70 TL ve yargılama aşamasında tamamlama harcı olarak yatırılan 8.951,00 TL olmak üzere toplam 8.978,70 TL harçtan mahsubu ile fazla yatırılan 8.919,40 TL harcın karar kesinleştikten sonra talep halinde davacıya iadesine,

VEKALET ÜCRETİ

3-Avukatlık asgari ücret tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 43.255,99 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

YARGILAMA GİDERLERİ

4-Davacı tarafından sarf edilen yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, 5-Davalı tarafından sarf edilen 43,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 6-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine, Dair, hazır olan taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile ---------- Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi.16/06/2021