İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2020/143 K.2021/744

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2020/143 Esas

KARAR NO: 2021/744

DAVA

Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 18/03/2020

KARAR TARİHİ: 22/06/2021

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, Yukarıda adı ve adresi yazılı davacı tarafından açılan hukuk davasının----yapmaya görevli ve yetkili-----yapılan yargılaması sonucunda aşağıda gerekçesi yazılı hükme ulaşılmıştır.

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili şirket aleyhine davalı tarafından -----dosyası üzerinden icra takibi başlatıldığı, yapılan takibin usule aykırı olduğu, icra takibine konu alacakların hiçbir hukuki dayanağı bulunmadığı, müvekkilinin böyle bir borcunun bulunmadığı, davalı tarafın müvekkili şirketin geçmiş dönem mali müşaviri olduğu, takip aleyhinde borcun sebebi olarak----şeklinde bir ifadeye yer verildiği ve müvekkili şirketin davaya konu icra takibinde---- borçlu gösterildiği,

ancak müvekkili şirketin ticari defter kayıtlarında sadece ------ olarak gözüktüğü, haksız kazanç elde etmeye çalışılarak ilamsız takip açıldığını, takipten müvekkili şirketin haberi olmadığını tesadüfen öğrenildiği, davalı tarafın faturaya dayanarak alacaklı olduğunu iddia ediyorsa bunu somut ve inandırıcı ıslak imzalı yazılı delillerle ispat etmesinin gerektiğini, açıklanan nedenlerle telafisi imkansız zararlar doğmaması ve hak kaybı yaşanmaması için teminatsız veya uygun görülecek bir teminat karşılığında takibin durdurulmasını, alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla davalının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı tarafa yapılan bütün sözlü ve yazılı ihtarlara karşın ödeme yapmadığı, mazeret uydurarak müvekkilini sürekli oyaladığı, akabinde de müvekkilinin iş yerine borçlarını ödeyeceğine ilişkin taahhütnameler imzalayıp bıraktığı, ticari defterlerini alıp gittiği, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkilinin gerçek alacağından daha düşük olan ve davacı tarafça tek taraflı olarak imzalanıp müvekkili iş yerine bırakılan taahhütnameleri de mahkemeye sunacağı, davacı taraf aleyhine muhasebe ücreti alacağı olarak başlatılan ---- sayılı takip dosyası ile birlikte davacının da ortak olduğu ---- aleyhine de --- takip dosyası açıldığı,

---- aleyhine açılan-------- sayılı takip dosyasında taraflara tebligat yapılmış, fakat dosyaya itiraz dilekçeleri sunulduğu, itiraz dilekçesi süresinde sunulmadığı için takibin kesinleştiği, daha sonra borçlulardan adına itiraz dilekçesi sunulan ---- yapılan görüşmede kendisinin dosyaya herhangi bir itiraz dilekçesi sunmadığı taraflarına bildirildiği, akabinde de dosya borcu tarafınca kapatılıp infaz edildiği, davacı aleyhine açılmış olan ----- sayılı dosyasında ise davacının adres değişiklikleri nedeniyle tebligat işleminin biraz uzadığı, akabinde kesinleşen takip dosyası üzerinden haciz işlemleri başlatıldığı,

davacının önce --- tarihinde-----Sayılı dava dosyası ile tebligatın usulsüzlüğüne ilişkin dava açtığı, davasının ----tarihinde mahkemece reddedildiği, sonrasında yaklaşık ----- sonra huzurdaki iş bu davayı açtığı, arz ve izah edilen nedenlerle davanın reddini, takip alacağının %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve ücreti vekaletin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, davacı borçlu olduğu iddia olunan şirketin eski mali müşaviri olan davalının mali müşavirlik ücreti sebebiyle yapmış olduğu icra takibinde davacının borçlu olmadığının tesbitine dair menfi tesbit davasıdır.

Mahkememizce; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek; davacı vekilinin vermiş olduğu dilekçeler, ibraz ettiği tüm deliller,-----sayılı dosyaları ile dosya arasındaki tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.

----- sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine ---- Cari Hesap alacağının tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya--- tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından ---- tarihinde icra takibine itiraz edildiği anlaşılmıştır.

----- sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine ---Cari Hesap alacağının tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya ----- Tarihinde T.K 35'e göre tebliğ edildiği, davalı tarafından itirazda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Mahkeme duruşma yapmadan, yani taraflara tebligat yapıp onları dinlemeden dosya üzerinden de görevsizlik kararı verebilir. Taraflar da yargılama bitinceye kadar görev itirazında bulunabilirler.

Tüm dosya kapsamının değerlendirilmesinde özetle; HMK'nın 114.maddesinde dava şartları belirlenmiş ve Mahkemenin görevi dava şartları arasında sayılmış, 115.maddesinde de dava şartlarının bulunmaması halinde davanın usulden reddedileceği düzenlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılacağı hüküm altına alınmış, maddenin (A) bendinde bu kanunda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ile çekişmesiz yargı işlerinin ticari dava ve çekişmesiz yargı işi sayılacağı belirtilmiştir. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 6335 Sayılı Kanunun 2.maddesi ile 6102 sayılı Ticaret Kanununun 5/3.maddesi değiştirilerek bir davanın ticari veya hukuki niteliği nedeniyle mahkemenin iş alanına girip girmediği, taraflarca sadece ilk itiraz şeklinde ileri sürülebileceği şeklindeki düzenleme, "Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişkisi olup, bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şeklinde değiştirilmiştir.

3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Müşavirlik Kanunu 45. maddesindeki "...bu bürolarda yapılan faliyetler ticari faliyet sayılmaz..." şeklindeki açık hüküm uyarınca mali müşavirlik hizmetinin bir ticari faaliyet olamayacağından ve mali müşavirlik hizmeti, serbest meslek şekli ile mali konularda vekil olunanlara vekalet ilişkisi ile hizmet sunan bir serbest meslek faliyeti olduğundan, 6098 sayılı TBK'nın 502. ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olan vekâlet ilişkisi gibi değerlendirilmesi gereklidir.

Diğer yandan, 6102 Sayılı TTK'nın 4. maddesinde, bu Kanundan doğan hukuk davalarının ticari dava sayıldığı, aynı Kanunun 5/II. fıkrasında, bir yerde ticaret mahkemesi varsa asliye hukuk mahkemesinin vazifesi içinde bulunan ve bu Kanunun 4. maddesi hükmünce ticari sayılan davalara ticaret mahkemesinde bakılacağı hususları düzenlenmiştir.

TTK'nın 3. maddesinde de, "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." düzenlemesi getirilmiştir. Bir hukukî işlemin veya fiîlin TTK'nın kapsamında kaldığının kabul edilmesi için yasanın amacı içerisinde yukarıda tanımları verilen bu kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bir hukukî işlemin veya fiilin olması gerekir. ------

Somut olayda; davalı serbest mali müşavir olup özellikle yukarıda zikredilen ilgili yasanın ---- maddesi uyarınca tacir olmadığı, çalışmalarının da ticari işletme ile ilgili bir işlem sayılamayacağı anlaşılmakla, uyuşmazlığın asliye hukuk mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğinden başkaca bir husus irdelenmeksizin mahkememizin görevsizliğine karar verilmesi gerekmiştir.