İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/727 K.2023/154

T.C. İstanbul Anadolu 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/727 Esas

KARAR NO : 2023/154

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/05/2019

KARAR TARİHİ : 21/02/2023

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: müvekkili ile davalı arasında 08.11.2013 tarihli sözleşme ile-----İnşaatı kapsamından, Ahşap işleri ( Oyun Grupları 1-Salıncak, 2-Tahtıravelli, 3-Zıplama Platformu, kaydırak, 4-3 Kuleli oyun grubu, 5-Kadırga, 6- Tren temalı oyun gurubu, 7- Gemi temalı oyun gurubu, 8- Kale Temalı oyun grubu ), (Ahşap Dış mekan 1-Piknik Masası, 2-Bank, 3- Çöp kutusu ) imalat * Montaj işleri yapımı konusunda sözleşme tanzim edildiğini bahse konu iş ile devam eden süreçte,

taraflarca imzalanan sözleşme gereğince davalı borçlu yanca vekil eden aleyhine icra takibi başlatıldığını ve mahkemelerde yargılamalar yapıldığını ve ihtarnameler gönderildiğini taraflarca imzalanan sözleşmenin ilgili maddesince dava açılmasına, ihtarname gönderilmesine vs.

Hukuki işlemlere neden olunması halinde ücretlerin davalı borçlu tarafından ödeneceğine dair hüküm mevcut olduğundan taraflarınca fatura kesildiğini ve %25 fazlasıyla faturanın davalı borçluya gönderildiğini ve davalı borçlu yanca takibe itiraz edildiğini.

Sözleşmenin 9/F bendi uyarınca, davalı borçlu yan aleyhine; başlatılan icra takibine itiraz edildiğini, davalının ------Sayılı takip dosyasına yapılan itirazının iptaline ve 41.226,25 TL.asıl alacak üzerinden ve takip tarihinden itibaren işleyecek en yüksek reeskont faiziyle birlikte ) takibin devamına, borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere tazminat ödemesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; sözleşmenin 9/f maddesi kapsamında talepte bulunabilmek için bir arada bulunması zorunlu koşulların gerçekleşmediğini, davacı vekilinin yapılan işlemler başlığı altında belirttiği işlemlerin hiç birinde müvekkili şirketin doğrudan yada dolaylı olarak sebep olduğu zarar veya taşeron sözleşmesine aykırılık bulunmadığını, müvekkilinin doğrudan veya dolaylı olarak sebep olduğu zarar veya taşeron sözleşmesine aykırılığın söz konusu olmadığını,-------. Sayılı kararı ile subuta erdiğini, haksız davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67/1 maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır.Dava ilk olarak Mahkememizin ------ sayılı esasında görülmekte iken yapılan yargılama sonunda ------Sayılı 17/06/2021 tarihli karar ile "Mahkememizin ----- esas sayılı dosyası ile aralarında hukuki ve fiili bağlantı bulunan ------.

Asliye Ticaret Mahkemesinin ------ esas sayılı dosyası ile birleştirilmesine" karar verilmesi üzerine dosya birleştirilmek üzere gönderilmiş ise de; ------.Asliye Ticaret Mahkemesince yapılan inceleme sonunda "Dosyanın incelenmesinde takip taleplerindeki dayanak alacak taleplerinin farklı olduğu,

-Ayrı yargı çevrelerindeki birleştirme kararlarında tarafların birleştirme yönünde talepte bulunması gerekeceğinden HMK (166/2) mahkemenizin ------esas sayılı dosya aslı ile ekindeki ----- İcra Müdürlüğünün ------ esas sayılı dosya aslı müzekkere ekinde mahkememize iade edilmiş, dosyanın iadesinden sonra dosya mahkememizin -------sayılı esasına kaydedilmiştir.

Mahkememizce; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip uyuşmazlık konuları resen belirlenerek; taraf vekillerinin vermiş olduğu dilekçeler, ibraz ettikleri tüm deliller,------Esas sayılı dosyası, tüm kayıt ve belgeler tek tek incelenmiştir.------Esas sayılı takip dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 41.226,25-TL'nin tahsiline yönelik icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya 01/03/2019 tarihinde tebliğ edildiği, davalı tarafından 01/03/2019 tarihinde icra takibine itiraz edildiği,

davanın yasal 1 yıllık süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.04/09/2022 tarihli bilirkişi raporunda özetle: taraflar arasındaki Taşeron sözleşmenin ve davaya dayanak yapılan 9/f bendinde kararlaştırılan.

“Taşerondan %25 ( yüzde yirmibeş ) fazlasıyla tahsil ve mahsup edilecektir “ şeklindeki cezai şart niteliğinde olan koşulun; götürü olarak açık ve kesin bir miktarı içermediği ve miktarın açıkça belirtilmemiş olmaması nedeniyle taraflar arasında sonuç doğurmasının ve bu nedenle cezai şartın miktarı konusunda anlaştıklarının kabul edilemeyecek olması nedeniyle geçerli ve taraflar arasında bağlayıcı olmayacağı ve dolayısıyla taraflar arasındaki uyuşmazlıkta uygulanamayacağı,

davacı tarafın sözleşme gereği olarak vekil vasıtasıyla yaptığı işlemler nedeniyle vekiline ------Barosu Tavsiye Niteliğindeki ücret tarifesi uyarınca ödemek zorunda olduğu ve dosya davalısında talep edebileceği alacak miktarının 16.250,00 TL. olabileceği, ( İcra Dosyasındaki talep: 41.226,25 TL.) davacı tarafın masraf olarak yaptığını belirttiği hususlara ilişkin beyanı dışında yazılı bir belge ibraz etmediği görüldüğünden bu konuda bir değerlendirme ve hasaplama yapılmadığı,

davacı tarafın talep edebileceği alacağı için aksi bir sözleşme ile kararlaştırılmadığı için ve KDV'nin hizmeti gören avukatın ücretinin içinde olması nedeniyle davacı tarafından davalı taraftan vekalet ücretinin dışında ayrıca KDV talep edemeyeceği, mahkemece davacı tarafın ------İcra Müdürlüğünün------- sayılı takip dosyası nedeniyle hükmedilecek bir alacağının bulunduğu kanaatine varılması halinde talep edebileceği alacağı için takip tarihinden itibaren yasal faiz talep edebileceği bildirilmiştir.

17/01/2023 tarihli bilirkişi ek raporunda özetle.

Davacı vekilinin -------sayılı dosyasına ilişkin vekalet ücreti hesaplanmadığı yolundaki itirazının yerinde olduğu ve yapılan hesaplama sonucunda davacı tarafın talep edebileceği toplam vekalet ücreti alacağının 20.950,00 TL olabileceği, davacı vekilinin diğer itirazları gerek kök ve gerekse ek raporda açıklanan nedenlerle yerinde olmadığı ve bu itirazlar nedeniyle raporumuzda değişiklik yapmalarını gerektirecek bir husus bulunmadığı,

davalı vekilinin itirazlarının da gerek kök raporda gerek ek raporda değişiklik gerektirecek bir husus bulunmadığı görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir.Tüm dosya kapsamı, tarafların iddia ve savunmaları, ihtarnameler, icra dosyaları, bilirkişi kök ve ek raporu ve diğer deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında taşeron sözleşmesi bulunduğu,

protokolün 9/f maddesinde bulunan "taşeronda %25 fazlasıyla tahsil ve mahsup edilecektir" şeklindeki cezai şartın açık ve kesin bir miktarı içermediği ve miktarın açıkça belirtilmemesi nedeniyle taraflar arasında sonuç doğurmayacağı, davacı tarafın talep edebileceği vekalet ücretinin, bilirkişi tarafından 20.950,00 TL olarak hesaplandığı KDV'nin ayrıca ödeneceğine ilişkin bir sözleşme bulunmadığı, masraflara ilişkin herhangi bir delil sunulmadığı anlaşılmakla davanın kısmen kabul, kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

KARAR HARCI

2-Alınması gerekli 1.431,09 TL karar ve ilam harcından, peşin olarak yatırılmış 704,05 TL harcın mahsubu ile bakiye 727,04 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,

AVUKATLIK ÜCRETLERİ

3-Avukatlık asgari ücret tarifesine uyarınca Kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 4-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca red edilen miktar üzerinden hesaplanan 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

DİĞER YARGILAMA GİDERLERİ

4-Davacı tarafça yapılmış 44,40 TL başvurma harcı ile 704,05 TL peşin harç olmak üzere toplam 748,45 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, 5-Davacı tarafından sarfedilen 2.000,00 TL bilirkişi ücreti ve 60,00 TL posta ücreti olmak üzere toplamda 2.060,00 TL yargılama giderinin, davanın kabul ve red oranı gözetilerek 1.046,90 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan 1.013,10 TL'sinin davacı üzerinde bırakılmasına, 6-Davalı tarafından sarf edilen yargılama gideri bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,

ARABULUCULUK ÜCRETİ

7-Davadan önce gidilen arabuluculukta devletçe karşılanan 1.320,00 TL arabuluculuk ücretinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 670,83 TL'sinin davalıdan, 649,17 TL'sinin de davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, bu nedenle bu miktar yönünden de harç gibi tahsil müzekkeresi hazırlanmasına,

8-Bakiye gider avansının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine,Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer ya da başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile ------- Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere karar verildi.