İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1396 K.2021/527

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/1396 Esas

KARAR NO: 2021/527

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 26/12/2017

KARAR TARİHİ: 06/04/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, müvekkili ile davalı arasında müvekkiline ait olan inşaatın dış cephe kaplamasını yapılması için bir sözleşme akdedildiğini, müvekkilinin işbu sözleşmenin gerektirdiği bütün yükümlülükleri yerine getirmesine rağmen davalının sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ayıplı olarak ifa ettiğini, davalının söz konusu ayıpları gidermemesi nedeniyle ifanın tespiti için ------ sayılı dosyası üzerinden tespit davası açıldığını, yapılan bilirkişi incelemesi neticesinde ----- nefaset kesintisi hesap edildiğini,

yapılan bu tespite istinaden davalı taraftan alacağın tahsili için ----- sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalı borçlunun icra takibine haksız ve kötü niyetli olarak itirazı nedeniyle takibin durduğunu açıklanan nedenlerle davalının haksız ve kötü niyetli olarak yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile ücreti vekaletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, müvekkilinin üstlendiği edimleri tam ve eksiksiz olarak yerine getirdiğini, delil tespiti davasına istinaden icra takibi başlatmanın ve haksız takibe faiz işletilmesinin hakkaniyete ve hukuka aykırı olduğunu, kesinleşmiş bir hüküm olmadan icra takibinin başlatılmasının da doğru olmadığını, taraflar arasında eser sözleşmesi bulunduğunu her türlü ihtar ve ikazın yazılı olarak yapılması gerektiğini, taraflarına böyle bir ihtar gelmemiş olduğunu, taraflarınca -------------- yevmiye nolu detaylıca bir cevap yazılmış olduğunu açıklanan nedenlerle davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerine bırakılmasını talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

İncelenen tüm dosya kapsamına, tarafların iddia ve savunmalarına göre davanın, davacı tarafından davalı aleyhine ---------- dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından yöneltilen itirazın iptaline ilişkin olduğu, dava konusu icra dosyasının incelemesinde takip alacaklısının mahkememiz dosyasının davacısı, takip borçlusunun mahkememiz dosyasının davalısı olduğu, eksik ifa nedeniyle indirim bedeline dayalı olarak ---- asıl alacak, ---- işlemiş faiz olmak üzere toplam------ üzerinden başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlunun süresinde itirazı doğrultusunda takibin durduğu, davanın itirazın iptali ve takibin devamı istemi ile açıldığı görülmüştür.

Tarafların iddiaları ve savunmaları kapsamında bildirdiği deliller toplanmış, dosya mimar bilirkişiye tevdi edilmiştir.

Bilirkişi tarafından tanzim edilen ----- tarihli raporda, dış cephe ile arada oluşan ------- örülerek kapatılmış olması hususunda, davalı yanın ölçüleri betonarme üzerinden almış olması dolayısıyla kusurlu olduğu, panel üretiminde davalı yanın kusurunun bulunduğu, panel birleşim ve bitişlerinde sanat ve fen kurallarına uygun olmayacak şekilde tamiratlar yapılmış olduğu ve estetik durmadığı, kesilecek olan nefaset tutarının ----- şeklinde hesaplanmasının uygun olduğu, bu durumda davacının davalıdan ---------- talep edebileceği yönünde görüş bildirmiştir.

Rapor taraflara tebliğ edilmiş, davalı tarafça rapora itiraz edilmiş olması nedeniyle itirazların karşılayacak şekilde ek rapor alınmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi tarafından tanzim edilen ---- tarihli ek raporda, kök rapordaki kanaatinde bir değişiklik olmadığı yönünde görüş bildirmiştir.

Tüm dosya kapsamı, tarafların iddiaları, savunmaları, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları bir bütünlük içinde değerlendirildiğinde, taraflar arasında davacıya ait inşaatın dış cephe kaplamasının yapılması husununda sözleşme akdedildiği hususunda uyuşmazlık bulunmamakta olup, dava konusu uyuşmazlık, davalı tarafından yapılan işlerin ayıplı olduğu iddiasıyla, davacının ayıplı işler nedeniyle ödemiş olduğu bedelin bir kısmının iadesini talep edip edemeyeceği noktasındadır.

Davadan önce ------ sayılı dosyasından alınan kök raporda davacının ---- talep edebileceğinin, itiraz üzerine alınan ek raporda ise davacının -- talep edebileceğinin tespit edildiği, mahkememizce atanan bilirkişi tarafından tanzim edilen kök raporda, toplam iş bedelinin--- olduğu,

tespit edilen ayıplar nedeniyle toplam %5 oranında nefaset kesintisi yapılması gerektiği, bu durumda davacının davalıdan ----- talep edebileceğinin tespit ediliği, itirazlar değerlendirilmek suretiyle tanzim edilen ek raporda bilirkişinin görüşünün kök rapordaki görüşüyle aynı olduğu görülmüş, tanzim edilen raporun yapılan iş, tespit edilen ayıplar ve dosya kapsamıyla uyumlu olduğu, davalı tarafından yapılan işlerin bir kısmının ayıplı olduğu,

ayıplar nedeniyle tanzim edilen raporlardan belirlenen %5 oranındaki nefaset kesintisinin uygun olduğu kanaatine varılmış, davacının ödeme tarihinden itibaren faiz talep edebileceği göz önünde bulundurularak, davanın kabulüne, ------sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, konu ile ---------- göz önünde bulundurularak, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.