İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/916 K.2019/990

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/1442 Esas

KARAR NO:2019/989

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ: 22/12/2016

KARAR TARİHİ: 26/09/2019

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı ...----- hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor -------- tarafından takip edilmiş olduğunu, doktorun tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilmediğini ve küçük ...'nın ------ sendromlu olarak doğmuş olduğunu, doktorun özen eksikliği ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi sonucu davacıları bilgilendirmemiş olduğunu, yapılacak tetkik ve kontrollerle durumu kolayca tespit edebilecekken özensiz davranarak bebeğin sakat dünyaya gelmesine sebep olduğunu,

down sendromunun hayat boyu devam eden bir işgörmezlik hali olması nedeniyle davacıların maddi zarara uğradıkları iddiasıyla davacı küçük ... için işgöremezlik tazminatı ve manevi tazminata, diğer davacılar yönünden ise davalı ... şirketinden manevi tazminat talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkili olan sigorta şirketi tarafından, Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı Doktor--------- mesleki faaliyetini icra ederken üçüncü şahıslara vereceği zararların, -------numaralı ------------ ile ---------- tarihleri arası için, poliçede yazılı özel şartlar ve ------------ çerçevesinde, teminat altına alındığını, Genel şartlarda mevcut --- yıllık geriye yürüme süresinin başlangıcı --------- tarihini geçemeyeceğini, her durumda--------- öncesi meydana gelen ya da bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemde yapılan operasyon neticesindeki hasarlar için sigorta koruması mevcut olmadığını,

----------- öncesi meydana gelen ya da bir aydan fazla sigortasız kalınan dönemde yapılan operasyon neticesindeki hasarlar için sigorta koruması bulunmadığını, davacı tarafın operasyonun hangi tarihte meydana geldiği de dâhil olmak üzere operasyon/tıbbi müdahalelere ilişkin hiçbir açıklaması mevcut olmadığını, somut olayda doktorun işlemi ile zarar arasında uygun illiyet bağı bulunduğunun ispatlanması gereceğini, somut olayda ise,

davalı doktorun yapmış olduğu herhangi bir hatalı işlem ile dikkat ve özen eksikliği olmaması ve aksinin davacı tarafça kanıtlanamamış olması nedeniyle dava konusu zararın meydana gelmesinde kusurunun varlığından bahsedilemeyeceğini, davaya konu zararın --------- kaynaklanma ihtimalinin olduğunu, tıbbi yardım ve müdahale sırasında, tıbbın kabul ettiği normal risk ve sapma sınırları içinde kalan “izin verilen risk” olarak açıklanan bu durumda, ortaya istenmeyen kötü sonuçlar çıksa bile gerekli dikkat ve özeni göstermiş olan doktora sorumluluğun yükletilemiyeceğini, miktar açısından tazminat taleplerine karşı,

davacı tarafın maddi ve manevi zararı ile sebebini somut delillerle kanıtlaması gerektiğini, ayrıca manevi tazminat taleplerinin ise zenginleşmeye sebep olacak yükseklikte ve fahiş olduğunu, bu nedenlerle miktar bakımından da davacı taleplerinin yerinde olmadığını, açılan davanın reddini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacıya yükletilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; Hukuki niteliği itibariyle, davalı ... şirketine sigortalı ve davacı ..----------- gebelik takibini yapan doktorun hamilelik sürecinde davacılardan ...'nın down sendromunun teşhis edilmemesi sebebiyle kusuruna dayalı maddi manevi tazminat talebi isteminden ibarettir. Taraflar arasındaki temel uyuşmazlık noktalarının dava dışı sigortalı doktorun davacıyı down sendromunun ne olduğu hususunda bilgilendirip bilgilendirmediği, aydınlatılmış rızasını alıp almadığı, ileri testleri önerip önermediği neticeten gebelikte down sendromunun teşhis edilememesine kusuruyla sebep olup olmadığıdır.

Uyuşmazlığın çözümü için bilirkişi incelemesi yönünde ara karar kurulmuş olup, Mahkememizce re'sen seçilen Kadın Hastalıkları Doğum Uzmanı, Genetik Bilimci ve Sağlık Hukuku alanında uzman bilirkişi heyetinin -------- tarihli raporunda özetle: " Davalının sigortalısı ---------- mahkeme dosyasına sunulan beyan dilekçesinin ekinde bulunan------------ Hastanesi'nin epikriz raporunun incelenmesinden.

Kadın doğum uzmanı Dr. ------- tarafından dörtlü test sonuçlarının --------- çıkması nedeniyle---------- tarihinde Eğitim ve Araştırma Hastanesine yönlendirildiğinin anlaşıldığı, aynı dilekçe ekinde down sendromu tarama sonuçlarının dosyada mevcut olduğu, davacının ilk olarak 9 hafta 4 günlük gebe iken Dr. -----------tarafından muayene olduğu, -----------tarihinde üçlü test, dörtlü test, inhibin A testlerinin istenmiş olduğu, davacının bu testler sonucu aileyi aydınlatarak çalıştığı hastanede amniyosentez gibi ileri tetkikler yapılmadığını ifade ederek eğitim ve araştırma hastanesine sevk etmiş olduğunun anlaşıldığı,

dosya içerisinde tanılama testlerine ait özel nitelikte aydınlatılmış onam formu bulunmamakla birlikte ikili üçlü testlerin yapıldığı, hastanın hali hazırdaki olumsuz sağlık durumunun sadece aydınlatma konusu ile ilgili olmayıp gerekli tıbbi tetkiklerin yapılmamış olması,

devamındaki tıbbi prosedürlerin tıbben eksiksiz olarak yerine getirilmemesinin kesin olması halinde mümkün olduğunu, ileri tetkikler olan Amniyosentez vb testlerin yapılması gerektiğini aileye ifade ettiğini ancak çalıştığı hastanede bu müdahalelerin yapılamadığından dolayı davacıyı Eğitim ve Araştırma Hastanesi'ne sevk ettiği hastane kayıtlarında gayet açık olduğunu, dolayısıyla davalının sigortalısı hekim---------- atfedilebilecek kusur bulunmadığı görüşüne varılmıştır" şeklinde raporu sunmuşlardır.

Davacının rapora itirazları nedeniyle Mahkememizin ----- tarihli duruşma ara kararı gereğince bilirkişilerden ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi heyetinin ek raporunda özetle:"Somut olayda hastanın aydınlatılıp aydınlatılmadığı ile içinde bulunulan olumsuz durum arasında nedensellik bağının kurulmasının önem taşıdığının, hastanelerde gebelik takiplerine ait ya da tarama testlerine yönelik hazırlanmış bir onam formu olmadığını, invaziv girişime yönelik onam formlarının mevcut olduğunu,

kök raporun "Netice ve Kanaat" bölümünde yapılan tespit ve değerlendirmelerimize eklenebilecek veya kanaatimiz bakımından yeniden inceleme yapmamızı gerektirecek, tıbbi veya hukuki açıdan incelemeye girmesi gereken nitelikte yeni bir belge ve bilginin dosyada yer almadığının tespit edildiğini, Bu nedenle Bilirkişi Kök Raporumuzda yer alan ortak görüşümüzü aynen tekrarladığımız hususundaki görüşümüzü belirten Bilirkişi Ek Raporumuzu Takdiri Mahkemenize ait olmak üzere saygılanmızla arz ederiz" kanaati ile raporu Mahkememize ibraz etmişlerdir.

Davacı vekili bilirkişi heyetinin ek raporuna karşı beyanda bulunmuş olup, bir takım soruların cevaplarının bilirkişi heyeti tarafından cevaplanmadığını bu nedenle ek rapor taleplerinin olduğunu beyan etmiştir.Bilirkişilerden cevaplanılması istenilen sorulardan neredeyse tamamının tarama testleri nelerdir, ne için yapılır gibi bir takım tanım soruları olduğu taraflar arasındaki uyuşmazlığa ilişkin diğer soruların ise esasen bilirkişilerce raporun tamamı incelendiğinde doğrudan ya da dolaylı yoldan cevaplandırıldığı tespit edilmiş bilirkişi raporunun denetime ve hüküm kurmaya elverişli olduğu anlaşılmıştır.

1219 sayılı yasanın 70. Maddesi: "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır." hükmünü içermektedir.

Bilirkişi ek raporunda da belirtildiği üzere dava dışı sigortalı doktorun davacı yana tarama testlerini yaptığı açık olup, gebelik takibi ya da tarama testlerinin cerrahi müdahale olmadığı da dikkate alındığında ilgili kanun maddesi gereği yazılı onam alınmaması eksiklik değildir. Bu nedenle dava dışı doktorun yazılı onam almaması sebebiyle kusurundan söz edilmesi de mümkün görünmemektedir.

Yine hastane bünyesinde amniyo sentez yapılamaması, dava dışı doktorun bünyesinde bulunduğu hastanede yapılması gereken tüm tetkikleri de yaptığı dikkate alındığında, davacının down sendromlu doğmasından dolayı doktorun kusurlu olmadığı bilirkişi raporları ile tespit edilmiştir. Hal böyle olunca davanın reddine karar vermek gerekmiştir. Nitekim benzer mahiyette görülmekte olan davada Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nin ----. Hukuk Dairesi'nin ---------K.

Sayılı ilamında hükme esas alınan bilirkişi raporu doğrultusunda: ".. davacının ---- tarihinde başka bir hastanede doğum yaptığı, oğlu -------- Down Sendromu tanısının konduğu, ---- testinin ihbar olunan doktorun çalıştığı hastanede yapılmadığı, davacının --- tarihinde ihbar olunan doktor tarafından kendisinden istenen üçlü tarama testini yaptırmış olmasına rağmen, aynı gün istenen ----------konusunda aydınlatılmamış olduğunu ileri sürmesinin çelişkili olduğu, ------- aynı hastane bünyesinde ihbar olunan doktor tarafından yapılmayacağından, davacı ---------- imzasını taşıyan yazılı onam alınmasının mümkün olmadığı,

ihbar olunan doktorun kendisinin yapmayacağı bir işlemle ilgili davacıdan imzalı, yazılı onam almasının beklenemeyeceği, ihbar olunan doktorun gebeliğin haftasına uygun tarama testlerini ve---------tetkiklerini istediği, sonuç olarak tıbbi kötü uygulamasının bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmış," gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, bilirkişi raporları, hastane kayıtları birlikte değerlendirildiğinde: Mahkememizce davanın dava dışı sigortalı doktorun kusurlu davranışı nedeniyle down sendromlu doğan çocuklarının iş göremezliğine yönelik maddi, manevi tazminat davası olduğu nitelendirilmiş, hükme esas alınan bilirkişi raporuna göre dava dışı sigortalı doktora atfedilebilecek kusur bulunmadığı,

hastane bünyesinde yaptırılabilecek tarama testlerinin yaptırıldığı ve amniyosentez gibi ileri tetkikler için davacı annenin eğitim ve araştırma hastanesine yönlendirildiği tespit edilmiş, ayrıca ---- sayılı kanun uyarınca cerrahi müdahale dışında yazılı onam şartının bulunmadığı anlaşılmış, bilirkişi kök ve ek raporları hüküm kurmaya elverişli bulunmakla açılan davanın reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.