İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/30 K.2021/1100

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/30 Esas

KARAR NO: 2021/1100

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 18/08/2015

KARAR TARİHİ: 07/10/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacının, davalı şirketle varılan mutabakat gereğince iş mahalli olarak gösterilen ------ imalatını gerçekleştirdiğini, ilgili diğer malzemeleri de kullanarak iş mahallinde uygulamasını ve montajını yaptığını, eksiksiz ve kusursuz şekilde teslim ettiğini, Yapılacak keşif ve bilirkişi incelemesi durumu doğrulayacağını,davacının ticari defter ve kayıtlarının tetkiki neticesinde, yukarıda belirtilen iş nedeniyle davalı şirketten ----alacaklı olduğu anlaşıldığını, bu alacağın ödenmesi hususunda ------ ihtarnamesi keşide edildiğini, davalının bu ihtarnameye icabet etmediğini,

davacının davalı aleyhine ------- dosyası ile icra takibi başlatıldığını, Davalının bu takibe haksız ve yersiz şekilde itiraz ettiğini ve takip durdurulduğunu belirterek her türlü dava ve talep hakkı saklı kalmak kaydıyla; davalının icra takibine yönelik itirazının iptaline ve icra takibinin devamına, davalının %20’den az olmamak üzere icra inkâr tazminatı ödemeye mahkûm edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davalının şirketin davacı ile---- ----- hususunda anlaştıklarını, ----------gerçekleştirildiğinde, yer alan denge şapın üzerine yapıştırılan parkenin şaptan koparak kabarmaya başladığı ve ayıplı imalat gerçekleştiği, ayıbın incelenmesi ve giderilmesi konusunda ilerleme sağlanamadığını, davacının yaptığı ------ ayıplı olduğunu davalının zarara uğradığını belirterek bu nedenle davalıda meydana gelen zararlar tespit edildikten sonra ayıptan dolayı indirime gidilmesini ve ayıplı ifadan dolayı yasal yollara başvurma hakları saklı tutularak davanın reddine ve davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Mahkememizin -----Tarafların bildirdikleri kanıtlar toplanmış, dinlenen davacı tanığı --- anlatımında, davacı şirkette ------ olarak çalıştığını, tarafların anlaştıkları, kendilerinin de zemin parke işini yaptıkları, mutfak zemininin bozuk olduğunu söylemelerine ve mutfağa atılan şap betonunun henüz ıslak ve kurumamış olmasına rağmen şantiye şefinin talebi üzerine parke zemini döşediğini ancak aradan ---- geçtikten sonra kabardığını gördükleri ve talep üzerine ---- yenilediklerini beyan etmiş, tayin edilen inşaat bilirkişiye yerinde inceleme yapma yetkisi verilerek alınan ----- günlü raporda bilirkişi davalının yapmış olduğu imalatta,

parke imalatının ----- kısmının mutfak zeminin bozuk olması nedeniyle kabardığı ve bunun yenilenmesi nedeniyle maliyetinin işçilik ve malzeme dahil ----olduğunu rapor etmiştir. Davacı tarafın itirazı üzerine alınan ek raporda bilirkişi kök rapordaki görüşünü korumuştur.

Davacı vekili -- günlü dilekçe ile inşaat bilirkişinin raporuna ve ek raporuna itirazlarını tekrarlayarak dosyanın yeni bir inşaat bilirkişiye tevdiini talep etmiş, davalı taraf önceki savunmaları tekrarla bilirkişi raporuna itirazla yeniden rapor alınmasını ve davanın reddini istemiş, yeniden bilirkişi incelemesine gerek görülmemiş, davacı tanığının beyanına göre inşaat bilirkişinin verdiği kök raporda belirlenen --- günlü ihtarnamede ihtarın tebliğ edildiği --- tarihinden itibaren -- günlük süre verilmekle, temerrüdün gerçekleştiği ---tarihinden takip tarihi olan --- tarihine kadar geçen -----üzerinden takibin devamına,

fazlaya ilişkin talebin reddine, alınan rapora göre davanın kısmen kabulü'ne, talep yargılamayı gerektirdiğinden davacının inkar tazminatı ve davalının da kötüniyet tazminat taleplerinin reddine, karar verilmesi gerekmiş aşağıdaki hüküm kurulmuştur.... " şeklinde gerekçe ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

------- Somut olayda, davacı yüklenici şirket iş bedelinin tahsilini istemekte, davalı iş sahibi şirket ise davacıya --- ödeme yaptığını, yalnızca bakiye --- borcu kaldığını, ancak işin ayıplı yapılması nedeniyle bakiye iş bedelini ödemediğini savunmaktadır.

Taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelli olup; götürü bedel üzerinden yapılan eser sözleşmelerinde iş bedelinin talep edilmesi halinde, eserdeki eksiksiz ve ayıpsız imalatın miktarı işin tamamına oranlanıp bu oran toplam iş bedeline uygulanmak suretiyle yüklenicinin hakettiği iş bedelinin hesaplanması gerekir.

Oysa mahkemece alınan bilirkişi raporunda bu şekilde hesaplama yapılmadığı gibi, iş bedeli talep edildiği halde, bilirkişi tarafından iş bedeline yönelik bir araştırma ve hesaplama yapılmayıp ayıp bedelinin tespit edilmesi ve mahkemece ayıplı imalatların bedeline hükmedilmesi de hatalı olmuştur. Hükme dayanak bilirkişi raporunda yukarıda belirtilen şekilde hesaplama yapılmadığından rapor yeterli kabul edilemez.

Bu durumda, mahkemece mahallinde keşif yapılıp bilirkişiden ek rapor alınması, alınacak ek raporda yüklenici tarafından yapılan işteki eksik ve ayıplar belirlenip gerekli ölçüm ve hesaplamalar yaptırılarak, yüklenici tarafından yapılan imalâtın sözleşme kapsamında sayılan imalâtlara göre eksik ve ayıpları da gözetilmek suretiyle fiziki oranını kurmak, bu oranı götürü bedele uygulamak, böylece saptanacak yüklenici alacağından davalının ödediği ispatlanan iş bedeli belirlenip mahsup edilerek varsa kalan miktar üzerinden karar verilmesi gerekirken,

bu hususlar üzerinde hiç durulmaksızın sadece tanık beyanına dayalı olarak ve hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır. ----- gerekçesi ile kararın kaldırılmasına karar verilmiştir.

İncelenen tüm dosya kapsamına, tarafların iddia ve savunmalarına göre davanın; davacı tarafından davalı aleyhine ------ dosyası ile başlatılan icra takibine davalı tarafından yöneltilen itirazın iptaline ilişkin olduğu, dava konusu icra dosyasının incelemesinde takip alacaklısının mahkememiz dosyasının davacısı, takip borçlusunun mahkememiz dosyasının davalısı olduğu, fatura alacağına dayalı------- ihtar masrafı olmak üzere başlatılan ilamsız icra takibine davalı borçlunun süresinde itirazı doğrultusunda takibin durduğu, davanın itirazın iptali ve takibin devamı istemi ile açıldığı görülmüştür.

Kaldırma kararı sonrası dosya ---- sırasına kaydedilerek yargılamaya devam olunmuştur. Kaldırma kararında belirtilen eksikliklerin giderilmesi için ---- tarihinde keşif yapılmış ve inşaat mühendisi bilirkişiden ----- tarihli ek rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda özetle; muhasip bir bilirkişi tarafından davalının yapmış olduğu ödemelerin --- bulunması, bulunan bu rakamın sözleşme bedeli olan ----- mahsup edilmesi ile davacının ne kadar ödeme yaptığının belirlenmesi gerektiği, ayıp giderme maliyetinin --- olduğu rapor edilmiştir.

----- Celsede yapılan işin bedeline göre ödenen miktarın tespiti ile bakiye tutarın takip tarihi itibariyle ne olduğu hususunda --- rapor aldırılması hususunda ara karar oluşturulmuş, ara karar uyarınca ---- tarihli bilirkişi raporu dosyaya balınmıştır.

Bilirkişi raporunda özetle; davacı şirket defterlerinin-----arasındaki defterlerin usulüne uygun tutulduğu ve delil niteliğine haiz olduğu, davalının ise ----yılları arasındaki defterlerin usulüne uygun tutulduğu ve delil niteliğine haiz olduğu ancak----yılına ait defterlerin delil vasfına haiz olmadığı, davacı defterlerine göre-----alacaklı olarak göründüğü, davalı defterlerinde herhangi bir borcun olmadığı, davacı defterlerine göre davacı şirketin davalıya düzenlediği faturaların toplamının --, davalı şirketin yaptığı ödemelerin ---- olarak kayıtlı olduğu,

---- alacağın ----- inşaat mühendisi bilirkişinin hesapladığı---- ayıp giderim bedelinin düşülmesi halinde davacı alacağının --- olduğu rapor edilmiştir.

Bilirkişi raporunun ----İlamında belirtilen eksiklikleri gidercek nitelikte ve belirtilen hseaplama yöntemi kullanılmadığı için ----;

"...2-Davacı vekiline teklif formunda---- bedel belirlediği ancak ticari defterlerinde ---- olarak alacak kaydedildiği yine ticari defterlerde yapılan bilirkişi incelemesinde --- ödeme yapıldığı anlaşılmış olup teklif formu ile ticari defterlerdeki kayıtlar arasındaki farkın ek iş olarak mı yapıldığı veya teklif formu haricinde iş yapıldı ise bunlar hakkında beyanda bulunması için ---- aylık süre verilmesine, bu duruşma tutanağının davacı vekiline tebliğine, sürenin tebliğiden itibaren başlamasına, beyanda bulunulmaması halinde dosya kapsamına göre değerlendirme yapılacağının ihtarına, -----

-----nolu ara karar yerine geldikten sonra dosyanın yeni bir inşaat mühendisi bilirkişisi ve mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek ---- kararındaki hesaplama yöntemi ile ------ tarihli ek bilirkişi sonuç kısmında işin götürü olmadığına yönelik rapor dikkate alınarak işin götürü olup olmadığı, götürü usul ise ------- kararında belirtilen şekilde hesaplama yapılması, işin birim fiyatta olması halinde davacının birim fiyatına göre alacağının olup olmadığı, yapılan keşif tarafların ihtar ve savunmaları ve ----- dikkate alınarak ayrıntılı hükme esas alınabilecek nitelikte ve gerekçeli bilirkişi raporu aldırılmasına,

---- tarafların defterler üzerinde inceleme yapma yetkisi verilmesine, tarafların defterlerinin incelemesi için ---- tarihinde defterlerini mahkeme kaleminde hazır etmelerinin istenilmesine, yerinde inceleme talep edilmesi halinde bilirkişiye taraf defterlerini yerinde inceleme yetkisi verilmesine,--- şeklinde ara karar kurularak dosya yeni bir inşaat mühendisi bilirkişi ile daha önce rapor sunan mali müşavir bilirkişiye tevdi edilerek bilirkişi heyet raporu aldırılmıştır.

Bilirkişi heyet raporunda özetle; ayıplı olduğu iddia edilen mutfak bölümünün ---- olduğu, işin götürü bedelle yapıldığı, işin tamamlanma oranının---olduğu, tamamlanan kısım için ----olduğu, mali müşavir kök raporunda belirlendiği üzere davalı tarafından ---- ödeme yapıldığı rapor edilmiştir.

Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında eser sözleşmesine bağlı hukuki ilişkinin mevcut olduğu, yapılan sözleşmenin götürü bedel usulüne göre yapılmış olduğu, yapılan bilirkişi incelemesine göre işin ---- kısmının tamamlanmış olduğu, bu kısım için davacının talep edebileceği alacak miktarının ----- olacağı, halbuki davalı tarafından bu bedelin üzerinde ödeme yapmış olduğu, davacının bakiye alacağının kalmadığı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmiş, davacının takip başlatmakta kötüniyeli olduğu ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatına hükmedilmemiş ve aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.