İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/83 K.2021/30

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/83 Esas

KARAR NO : 2021/30

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/03/2019

KARAR TARİHİ : 12/01/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ---- davalı şirketin yaptığı----------- tarihli sözleşme ile üstlendiğini, sözleşmeye göre----- ---- ----- başlamanın şartı olduğunu, ancak müvekkilinin ilk bloğu bitirmiş olmasına rağmen sözleşme gereğince kendisine eksiksiz olarak sözleşme gereğince yapılan işlerin faturalarına------ davalı tarafça ödeneceğini, müvekkilinin faturaları kesip davalıya göndermesine rağmen faturaların davalı tarafça kabul edilmediğini,

müvekkilinin ----- imalata hazır hale getirmediği ve teslim edilmesi gereken dairenin de tam ve eksiksiz halde olmadığının tespiti için ------- dosyası ile yaptırdıkları incelemede tespit edildiğini ve bu hususta rapor tanzim edildiğini, yaptırdıkları tespit üzerine davalıya ------- yevmiye no.lu ihtarnamesini keşide ederek sözleşmeden doğan edimlerinin yerine getirilmesini aksi halde sözleşmeyi feshedeceklerini ve yaptıkları imalata ilişkin faturaları icraya koyacaklarını ihtar ettiklerini, söz konusu ihtarnamenin -----tarihinde davalı şirkete tebliğ edilmiş olmasına rağmen davalı edimlerini yerine getirmediğini,

bunun üzerine sözleşmeye göre yaptıkları ve tespit davası ile tespit ettirdikleri imalatlara ait faturalardan doğan alacakları için--------dosyası ile davalı şirket aleyhine icra takibi başlatıldığını, davalı borçlu şirket vekilinin borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, davalı şirket ile yapılan anlaşma gereğince yaptıkları imalatın tespit edildiğini, bu tespite göre imalat miktarı ile fatura miktarının uyumlu olduğunu, ayrıca davalının edimlerini yerine getirmediğinin de tespit edildiğini, kendisine verilen sürede edimlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşmeyi feshedip fatura bedellerinin tahsilini talep etmek hakkının doğduğunu,

bu nedenle davalının itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenle öncelikle ihtiyati haciz taleplerinin kabulü ile--------- alacakları üzerinden ihtiyati haciz kararı verilerek borçlunun menkul, gayrimenkul ve 3.kişilerdeki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczine, neticeten davalının haksız ve kötü niyetli itirazının iptali ile asıl alacağın %20' sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekalet ücretinin davalı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının, müvekkili şirket ile imzalamış olduğu ------ tarihli sözleşmede yüklenmiş olduğu işler için herhangi bir süre kararlaştırılması ve sözleşmenin yapılmasının üzerinden ---- geçmiş olmasına rağmen hiçbir işin tamamlanmamış olması sebebiyle ------ yevmiye no.lu İhtarname keşide ederek Türk Borçlar Kanunun m. 117'e göre davacının temerrüde düşürüldüğünü ve TBK m.l23'e göre uygun mehil verildiği ve borçlunun temerrüdü sebebiyle alacaklının seçimlik haklarını düzenleyen m. 125 gereğince kullandığı seçimlik haklarını bildirdiklerini,

davacının söz konusu ihtarnameyi tebliğ aldıktan sonra alelacele ---- ayıplı ve istenilen niteliklerin dışında malzemeler kullanarak yaptığını, ---- işlerini ise yapmadığını, davacının tamamlamış olduğu işleri müvekkiline teslim etmek yerine ------- dosyasından tespit yaptırdığı müvekkilinin-------- sayılı dosyasından yaptırmış olduğu tespitte davalının ayıplı işlerinin tespit edildiğini, ----müvekkili tarafından davacıya verilmesi gereken------- davacıya teslime hazır olduğunun tespit edildiğini,

taraflar arasındaki ------davacı adına tescil edilmesinin --------- başlamanın ön şartı olduğuna ilişkin herhangi bir düzenlemenin mcvcut olmadığını, davacının ------- yapması gereken işlere başlamamış olmasına kendince gerekçe oluşturmaya çalıştığını, davacının piyasa şartlarının değişmesi, malzemelere zam gelmesi,

daire fiyatlarının düşmesi ve satışının zorlaşması sebebiyle kötü niyetli olarak işbu davayı açtığını, müvekkilinin davacı ile sözleşme yapmasından sonra piyasa şartlarının değişmesi sebebiyle davacının almış olduğu işleri bitirmek istemediğini, bu nedenle kendisine çekmiş oldukları ihtardan sonra ----- başladığını ve kısmen yapmış olduğu işleri ayıplı olarak yaptığını, iyiniyetli bir taşeron olarak bitirmiş olduğu işi müvekkili şirkete teslim etmek yerine kendi arzusuna göre bir tespit yaptırdığını ve müvekkiline ----- yevmiye no.lu ihtarnameyi keşide ettiğini,

işbu ihtarname ile davacının --------- ---- eksikliklerinin tamamlanarak kendileine teslimini ve dairenin geç teslimi ve binadaki eksiklikler sebebiyle dairede meydana geldiği tespit edilen ------ kaybının müvekkiline ödenmesini talep ettiğini, taleplerinin yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin feshedilmiş sayılacağını bildirdiğini, ihtarnamedeki taleplerin hukuki şartlara haiz olmadığını, bu anlamda hukuken bir geçerliliğinin olmadığını, davacının gerçek amacının ---------almak yerine yaptığı işlerin bedelini almak olduğunu,

bu nedenle icra takibi başlattığını ve bu dosyaya vaki itirazları üzerine işbu haksiz ve mesnetsiz davayı ikame ettiğini, belirtilen hususlar göz önüne alınarak, haksız ve mesnetsiz davanın reddine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; Hukuki niteliği itibariyle taraflar arasında akdedilen ----- tarihli sözleşme uyarınca davacının üstlendiği işlere karşılık olarak düzenlediği faturalara ilişkin başlattığı---------- takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali davasıdır.

Mahkememizce ----------- sayılı dosyaları celp edilmiş, icra müdürlüğünden davaya konu icra dosyası istenilmiştir. Dava konusu uyuşmazlığın çözümüne ilişkin mali müşavir, inşaat mühendisi ve nitelikli hesap uzmanından oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmıştır.

Bilirkişi heyetinin -------- tarihli raporunda özetle: "Davacı şirketin incelenen defterlerinin TTK ve VUK hükümlerine göre usulüne uygun tutulduğunu, davacı şirketin incelenen defterlerinde takip tarihi itibariyle davalı şirketten ------ alacaklı gözüktüğünü, takip konusu faturaların kendi defterlerinde kayıtlı olduğunu, davalı şirketin incelenen defterlerinde davacı şirkete ait hesap hareketinin bulunmadığı,

takip konusu faturaların davalı defterlerinde kayıtlı olmadığını, dosya kapsamında yapılan incelemede hem ------ sayılı dosyasına sunulmuş olan bilirkişi raporunda hem de------- dosyasına sunulan bilirkişi raporunda inşaat mühendisi bilirkişinin ------ olduğunun tespit edildiği, ancak aynı bilirkişi tarafından hazırlanan raporda teknik anlamda farklı tespitler yapıldığı, iki tespit raporu keşif tarihleri arasında yaklaşık -------- dosyaya sunulmuş olan bilirkişi raporundaki eksikliklerin tamamlanması için --- aylık sürenin uygun bulunduğu,

------ dosyasında yapılan tespitler ve tespitler için uygun görülmüş olan ------- nesafet kesintisinin tarafımızca uygun bulunduğu,tarafımızca bu rapordaki kusurlu imalatların kabul edilmesinin sebebinin ilk tespitte bilirkişinin dikkatinden kaçan yukarıda belirtilen basit kusurların ikinci tespitte fark edilme ihtimalinin yüksek olması olduğu, imalatların yapımı üzerinden uzun zaman geçmesi ve yaşamın başlanması sebebiyle yerinde inceleme yapmanın mümkün olmadığı, taraflar arasında akdedilen sözleşmenin------ sözleşmeye konu iş bedelinin birinci bloktaki davacı tarafından yapılan işlerin ------- olduğu,

bu bedel üzerinden----- indirim yapıldığında davacının hak ettiği bedelin --------olacağı, davacının davalıya göndermiş olduğu ihtarname ve başlatmış olduğu takip talebindeki miktar çerçevesinde sözleşmeden döndüğü kabul edildiği takdirde davacının sözleşmeden dönerek menfi zararlarını talep etmesinin mümkün olduğunu, yoksun kalınan kar kapsamında gelir kaybını talep edemeyeceğini, sözleşme kapsamındaki iş kalemlerinden sadece birinci bloktaki işlerin yapıldığı,

bu işlerin tutarının ------- olduğunu, yapılan işlerden eksik imalatlar, hatalı işçilik ve fen ve sanat kurallarına uyulmaması nedeniyle %5 nefaset kesintisi uygun görüldüğünü, buna göre davacının sözleşme kapsamında yapmış olduğu işlerden hak etmiş olduğu toplam bedelin -------- olacağını, icra inkar tazminatı ve sair hususların mahkemenin takdirinde olduğu görüş ve kanaatine varılmıştır" içeriğiyle raporu mahkememize sunmuşlardır.

Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş, davalı tarafın bilirkişi raporuna itiraz ettiği, davacının da nesafet indirimi yapılmasını kabul etmediğine dair bilirkişi raporuna itiraz ettiği ancak yeniden rapor alınmamasını talep ettiği anlaşılmıştır. Aşağıda belirtilen gerekçelerle ek rapor almaksızın davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.

Taraflar arasında------- tarihli taşeron sözleşmesinin imzalandığı, bu iş kapsamında iki bloktan oluşan inşaatın bazı işlerinin davacı tarafça üstlenildiği, iş karşılığında davacı yana daire verileceği, iş bedelinin toplamının -----olduğu, eser sözleşmesinin götürü bedel usulü yapıldığı anlaşılmıştır.

Her iki tarafın da kabulünde olduğu gibi bloklardan birinde işe davacı tarafça başlanılmamış olunup dava konusu uyuşmazlık yalnızca bir blokun iş bedeline ilişkindir. -------işler tamamlandığında iş bedeli karşılığı daire verilecek olup, davalının iddiası işin tamamlanmadığı yönündedir.

Her iki tarafın da eldeki davadan önce delil tespiti yoluyla almış oldukları raporlar aynı inşaat bilirkişisi tarafından tanzim edilmiş olup, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda; her iki raporun arasındaki farklılığın ilk tespitte bilirkişinin dikkatinden kaçan basit kusurların ikinci tespitte fark edilme ihtimalinin yüksek olmasına dayandırıldığı ----sayılı dosyada alınan raporun esas alınması gerektiği belirtilmiştir.

Gerçekten -------- sayılı dosyasında aynı iş için sonradan tespit edilen eksik imalat, hatalı işçiliklere ilişkin fotoğrafların da bulunduğu, raporun denetlenebilir olduğu, eksikliklerin fotoğraflarla desteklendiği bu eksikliklerin imalat hatasından kaynaklı olduğu anlaşılmış, hal böyle olunca davacının alacağına nesafet indirimi yapılması gerektiğine ilişkin mahkememizce alınan bilirkişi raporu hükme esas alınmıştır.

Davacı taraf rapora itiraz dilekçesinde açıkça yeniden inceleme yapılması taleplerinin olmadığını bildirdiğinden ve rapor olaya uygun bulunduğundan mevcut dosya kapsamına göre karar vermek gerekmiştir.

Davalının rapora itirazlarını değerlendirmek gerekir ise; ------ ilamında: "Mahkemece hakediş bedeli yönünden de dava reddedilmiş ise de mahkemece bu konuda yeterince araştırma yapılmamıştır. Oysa ki; davalı idare tarafından haklı nedenle sözleşme feshedilmiş olsa da fesih tarihine kadar yapılmış olup iş sahibinin kabul ettiği işlerin bedelini yüklenici sebepsiz zenginleşme kuralları gereğince isteyebilir.

Bu konuda değerlendirme yapılıp yüklenicinin isteyebileceği alacak miktarının belirlenerek hüküm altına alınması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, kararın temyiz eden davacı yararına bozulması gerekmiştir. " gerekçesi ile yüklenicinin kusuru olsa dahi hakediş bedelini sebepsiz zenginleşme kuralları gereğince isteyebileceğine değinmiştir.

Eldeki davada menfi/müsbet zarar kalemleri talep edilmemekte olunup, davacı taraf yalnızca yaptığı iş bedelini istemektedir.

Bu durumda kusura bağlı bir zarar kalemi dava konusu edilmediğinden hangi tarafın kusurlu olduğunun, hangi dairenin teslim edileceğinin, teslim edilecek dairenin hazır olup olmadığının da dosya kapsamında öneminin bulunmadığı, davacının alınan raporda tespit edilen iş bedelini kusurlu olsa dahi sebepsiz zenginleşmeye dayalı olarak davalıdan isteyebileceği kanaatine varılmıştır. Davalı tarafın bir diğer itirazı yangın kapılarının ------ olmadığıdır.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmede buna ilişkin bir düzenleme olmadığı anlaşılmakla rapora itirazları yerinde görülmemiştir.

Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu, delil tespitinde alınan bilirkişi raporları birlikte değerlendirildiğinde, davanın taraflar arasında akdedilen----- tarihli sözleşme uyarınca davacının üstlendiği işlere karşılık olarak düzenlediği faturalara ilişkin başlattığı -------- icra takibine davalı tarafça yapılan itirazın iptali davası olduğu, sözleşme gereğince iki blokun bir kısım işlerinin ------- bedelle davacı tarafça üstlenildiği, bloklardan birinde yapılan işlerin davacı tarafça bir kısım imalat ve hatalı işçilikler dışında tamamlandığı,

tamamlanan işler için fatura düzenlenerek takip başlatıldığı anlaşılmış, mahkememizce alınan bilirkişi raporu hüküm kurmaya ve denetime elverişli bulunmuş, bilirkişilerce --- sayılı dosyasında alınan raporun uygun bulunması,----- dosyasında imalat ve hatalı işçiliklere ilişkin yapılan tespitlerin fotoğraflı dolaysıyla denetlenebilir olması,

davacının mevcut dosya kapsamına göre karar verilmesini talep etmesi bir bütün olarak değerlendirilerek nesafet indirimi yapılması gerektiği anlaşılmış, rapor doğrultusunda davacının ------ alacaklı olduğu anlaşılmış, eldeki davada kusura bağlı zarar kalemleri talep edilmediğinden ve sözleşmede ------ yapılması düzenlenmediğinden davalının rapora itirazları yerinde görülmemiş, rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne itirazın kısmen iptaline karar vermek gerekmiş, alacağın varlığı ve miktarı yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatına hükmedilmemiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.