İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/344 K.2024/956

T.C. İstanbul Anadolu 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2023/346 Esas

KARAR NO: 2024/957

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ: 09/05/2023

KARAR TARİHİ: 05/12/2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

31.12.2005 tarihine kadar müvekkili ---------Ş. altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, --------- altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca ---------Ş. ile müvekkili arasında akdedilen protokoller çerçevesinde ----------- verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere aykırı biçimde kullanılması suretiyle, müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine ----------tarafından kablo çekilmesi sonucunda,

sektörel düzenleyici otorite olan ---------- tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen “diğer işletmecilere sağlanan şartların”, ----------Ş.'ye de uygulanması neticesinde tahakkuk eden bedellerin ----------S.'den tahsili talepli dava olduğunu, işbu sebeple davanın kabulüne karar verilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

406 sayılı kanuna eklenen ek 33.md hükmü uyarınca müvekkilinin kurulduğunu, 5335 sayılı kanun uyarınca ---------- ile ----------- arasında 18/05/2005 tarihinde ana devir protokolü imzalandığını ve protokol hükümleri gereği, ----------- tarafından yürütülen ----------- hizmet ve altyapısının ----------- devrinin gerçekleştiğini, bu protokolde temel olarak taşınmazların ------------ şebekesinin, teçhizat ve malzemelerin, personelin ve hizmetleri yürütmek için gerekli diğer destek unsurlarının devri ile ilgili şartlar ve usullere ilişkin hükümlerin yer aldığını,

ortak yerleşim ve tesis paylaşımı ------------ tarafından -----------Ş nin görev sözleşmesi süresince ücretsiz olarak sağlanacağını iddia ederek açılan davanın reddine karar verilerek yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali davasıdır.Davacı, davalı ile aralarındaki sözleşmeye aykırı olarak davalının altyapısını ve şebekesini izinsiz kullanarak fiber optik kablo çektiğini 29.05.2021 tarihinde tespit ettiklerini belirterek davalı dışında diğer işletmecilere sağlanan şartların uygulanarak ceza bedelinin tahsili için icra takibi başlatmış, itirazın iptalini talep etmiştir.Davalı, takibin haksız olduğunu, yoğun rekabet ortamında teknolojinin gerektirdiği imkanlar dahilinde eskiyen koaksiye kabloları -------- kablo ile değiştirme hak ve yetkisine sahip olduğunu, bu durumun protokoldeki kapasite artırımına girmediğini,

bu kabloların 31/12/2015 tarihinden sonra döşenmiş olduğunun ispatının davacıda olduğunu ileri sürmüş ve davanın reddini talep etmiştir.Davadan önce zorunlu arabuluculuk yoluna gidildiği.

Anlaşmanın sağlanamadığına dair tutanağın düzenlendiği görülmüş, esas geçilmiş, taraf delilleri toplanmıştır.---------- İcra Müdürlüğü’nün ----------- Esas sayılı icra dosyası incelendiğinde,23.03.2022 tarihli takip talebi ile 23.087,40 TL asıl alacak, 871,79 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 23.959,19 TL alacak üzerinden icra takibi başlatıldığı, takip tarihinden itibaren ticari faiz istendiği görülmüştür.

Davaya konu icra dosyasında, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiği, borçlunun süresinde borca, faize ve ferilerine itiraz ettiği, davacının da süresi içinde iş bu itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmıştır.

Tarafların sunacağı kayıtlar üzerinde inceleme yaptırılmasına karar verilmiştir. Resen atanan bir elektrik mühendisi bir nitelikli hesap uzmanı bilirkişi raporu sunmuştur.

Yapılan inceleme ve tespitlerle, davalının protokole aykırı şekilde sonradan davacının şebekesini kullanarak kablo döşediği sabit görülmüş, davacının bu hususu yeter ölçüde ispatlamış, davalı aksini (bu kabloların önceden var olduğu ve kullanıldığını) ispat edememiştir.

Bilirkişilerin yaptığı ReTRAFT Ek.3 md.4.2 maddesine göre yaptığı ceza bedeli hesabı ile 18/05/2015 tarihli devir protokolünün 4. Maddesine göre diğer işletmecilere sağlanan şartların uygulanacağı hükmüne göre yer etüt ücreti, kablo tesis maliyeti gibi kalemlerin de istenebileceği görüşü mahkememizce de kabul edilmiş, tarafları ve konusu aynı olan mahkememizin ----------- Esas sayılı dosyasında alınan ek bilirkişi raporundaki yer etüt ücreti, kablo tesis maliyeti gibi kalemlere ilişkin birim fiyatları dikkate alınmış, usul ve yasaya uygun, denetime ve hüküm kurmaya elverişli bilirkişi raporuna itibar edilerek;

davanın kabulüne karar verilmiştir.

Alacak likit olmayıp, bilirkişi hesabı ile ortaya çıktığından icra inkar tazminatına hükmedilmemiştir.