İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2022/1027 K.2023/517

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2022/1027 Esas

KARAR NO : 2023/517

DAVA

Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 20/12/2022

KARAR TARİHİ : 01/06/2023

Mahkememizde görülmekte olan Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafından icra dosyasından müvekkili aleyhinde ilamsız icra takibi başlatıldığını, müvekkiline gönderilen ödeme emrinin müvekkilinin eski adresine usulsüz şekilde tebliğ edildiğini, dava ve icra takibine konu edilen alacak kalemlerinin bizzat müvekkili firmanın kendi parası olduğunu, davalıya ait paralar olmadığını, davalının müvekkillerinden alacağının bulunmadığını, ayrıca işlemiş ve işleyecek faiz borcunun da bulunmadığını, müvekkili ------ icra dosyasından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini, davalının kötü niyetli olarak hareket ettiğini,

müvekkili şirketin davalı şahısa borcu olmadığı gibi taşınmaz satışı veya başka bir ticari ilişkisinin de olmadığını, imkansız zararların doğmasını önlemek amacıyla teminat aranmaksızın takibin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini, bu vb. nedenlerle tedbir taleplerinin kabulü ile,

telafisi güç veya imkansız zararların doğmasını önlemek amacıyla teminat aranmaksızın mahkeme aksi kanaate ise mahkemece uygun görülecek teminat mukabilinde takibin dava sonuna karar tedbiren durdurulmasını, davanın kabulü ile müvekkillerinin----- İcra Müdürlüğü'nün ------ Esas sayılı dosyasından borçlu olmadığının tespitini, müvekkili ------ haksız yere tahsil edilen 8.737,00 TL bedelin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tahsil tarihinden itibaren işleyecek en yüksek mevduat faiziyle birlikte davalıdan tahsilini, yargılama giderleri ile ücretin vekaletin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

DAVANIN VE GÖREVLİ MAHKEMENİN TESPİTİ, HUKUKİ NEDENLER VE SONUÇ

Dava, Menfi Tespit (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasıdır.

6335 sayılı Yasanın 2. Maddesi ile 6102 Sayılı TTK.'nın 5. maddesinin 3 ve 4 nolu fıkraları değiştirilerek Ticaret Mahkemeleri ile Asliye Hukuk Mahkemeleri arasındaki iş bölümü ilişkisi görev ilişkisine dönüştürülmüştür ve görev hususu HMK'nun 114/c maddesi uyarınca dava şartlarından olup yargılamanın her aşamasında re'sen dikkate alınır.

Bilindiği gibi, bir davanın Ticaret Mahkemelerinde görülebilmesi için açılan davanın mutlak veya nispi ticari davalardan olması gerekmektedir. Mutlak ticari davalar kanunda sınırlı sayıda sayılmış olup, nispi ticari davalar da her iki tarafın tacir olması ve ticari işletmelerine ilişkin olması şartına bağlı tutulmuştur. İşyeri olan her şahsın aynı zamanda tacir olduğu söylenemez.

Esnaf olup olmadığının araştırılarak görev hususununu değerlendirmek gereklidir.Yargıtay ---- HD 16/10/2017 Tarih ------Sayılı kararında;"...TTK'nin 12. maddesinde "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir.

Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır.

Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur." hükmü ile anılan Yasa'nın 11. maddesinde "Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir.” Yine TTK’nın 15. maddesinde de "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Dairemizin yerleşik uygulamaları gereğince, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve ---- sayılı -----yayımlanan, ------ sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf - tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

Dosya kapsamı itibarıyla itiraz edenin faaliyetinin esnaf faaliyetleri sınırında kaldığı, tacir olduğuna dair dosya içerisinde herhangi bir bilgi ve belge olmadığı, sadece gelir vergisi mükellefi olmasının tacir sayılmasını gerektirmeyeceği, bu nedenle yukarda açıklanan esnaf/tacir ayrımı konusundaki düzenlemeler doğrultusunda değerlendirme yapılmadan..." şeklinde karar verilmiştir.

Somut olayda; Mahkememizce ------Esnaf ve Sanatkarlar Odaları Birliği Başkanlığı'na müzekkere yazılarak davalı ------- esnaf kaydının olup olmadığı araştırılmış, verilen cevabı yazıda davalı ------- esnaf kaydına rastlanılmadığı beyan edilmiş,------Ticaret Odasına yazılan müzekkere cevabına göre ise davalının gerçek kişi işletme kaydı bulunmadığı anlaşılmakla, nisbi yahut mutlak ticari dava niteliğinde olmayan davanın Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmakla, HMK'nun 114/1-c ve 115/2 maddeleri uyarınca göreve yönelik dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmesi gerekmiştir.