İstanbul Anadolu 4. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2023/650 K.2024/697

T.C. İstanbul Anadolu 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2023/650 Esas

KARAR NO: 2024/697

DAVA

Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 15/09/2023

KARAR TARİHİ: 24/09/2024

Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: davacı ------------ unvanlı müessesenin Vekili, 15.09.2023 tarihli Dava Dilekçesinde. “İşbu davanın taraflar arasında daha önce yaşanan aynı nitelikteki olaya ilişkin --------- sayılı kararında ve ---------- sayılı ilamında belirtildiği üzere.

31.12.2005 tarihine kadar müvekkil -------- Ş. altyapısı veya şebekesi içerisinde tesis edilmiş olan, kablo TV altyapısının bir bölümünü teşkil eden ve ilgili mevzuat uyarınca ------- Ş. ile müvekkili arasında akdedilen protokoller çerçevesinde --------- verilen sınırlı hakkın, ilgili mevzuata ve taraflar arasında akdedilen protokollere açıkça aykırı bir biçimde kullanılması suretiyle, müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine --------- tarafından kablo çekilmesi sonucunda,

sektörel düzenleyici otorite olan --------- tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler çerçevesinde belirlenen diğer işletmecilere sağlanan şartların, -------- Ş.'ye de uygulanması neticesinde tahakkuk eden bedellerin ---------Ş.'den tahsili talebinin havi olduğunu, şöyle ki taraflar arasında akdedilen protokollerin ilgili hükümleri gereğince.

31.12.2005 tarihinde kablo TV altyapısının bulunması şartıyla --------- görev sözleşmesi süresince kullanımına tahsis edilen müvekkili şirket altyapısı ve şebekesi haricinde olan müvekkili şirkete ait diğer altyapı veya şebeke güzergahlarının, ancak diğer işletmecilere sağlanan şartlar dahilinde ---------- tarafından kullanılabileceğinin kararlaştırıldığını, buna karşın --------, taraflar arasında akdedilen protokollerin uygulanması sırasında, anılan protokoller ile kendisine verilen sınırlı hakkı açıkça kötüye kullanarak,

31.12.2005 tarihi öncesinde müvekkili şirket altyapısı ve / veya şebekesi içerisinde var olmayan --------- şebekesinin, yıllara sair olarak, müvekkili şirket altyapısı ve / veya şebekesine yaptığı haksız müdahalelerle birlikte genişlettiğini ve bu doğrultuda, ancak diğer işletmecilere sağlanan şartlarda kullanılabilecek olan protokol dışı müvekkili şirket altyapısı ve / veya şebekesini haksız bir biçimde kullanmaya devam ettiğini, ...

BTK tarafından şirkete gönderilen 27.02.2018 tarih ve ---------- sayılı Yazı ile.

29.07.2015 tarihli ve ----------- sayılı Kurul Kararı ile onaylanan --------- Referans Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Teklifinin Ek-3'ünün 4.2 maddesinde; ayrıca, izinsiz kurulduğu / kullanıldığı belirlenen sistem / cihaz / kablolara ilişkin, tespitin yapıldığı tarihteki aylık kullanım ücretleri esas alınarak 2 (iki) yıllık ücret ceza olarak işletmeciden tahsil edilecek ve tespit tarihinden itibaren yürürlükteki ücretler uygulanacaktır, anılan sistem/cihaz/kabloların izinsiz kullanımının tekrarı halinde, söz konusu cezalar ikiye katlanarak tazmin edilecektir hükmünün yer aldığı,

görüldüğü üzere, şirketin altyapısına izinsiz kablo tesis edilmesi iddialarına ilişkin cezai yaptırımın halihazırda yürürlükte bulunan --------- ilgili maddesi kapsamında düzenlendiği şeklindeki açıklamalara yer verildiğini ve böylelikle, ilgili işletmeciler tarafından Müvekkili şirket altyapısına yapılan haksız müdahaleler sebebiyle taraflar arasında sözleşme imzalansın ya da imzalanmasın ilgili maddenin uygulanabileceğinin belirtildiğini, buna göre bu gibi durumlarda haksız müdahalede bulunulan güzergaha çekilen Metre bazındaki kablo uzunluğuna göre,

anılan ----------- ekini ihtiva eden Ücretler ve Faturalama başlıklı Ek-6'nın Tesis Paylaşımı ve Aydınlatılmamış Fiber Taleplerine İlişkin Ücretler üst başlıklı 1.2'nci maddesinde belirtilen Yeraltı Tesisi Aylık Kullanım Ücretleri (TL/m) başlıklı Tablo-2'de belirtilen uygun poza göre belirlenecek olan ücretlerin esas alınması suretiyle çarpılması ve bu surette ortaya çıkacak olan bedelin, ---------- Ek-3'ünün 4.2 maddesine göre aylık kullanım ücretleri esas alınarak 2 (iki) yıllık ücretin cezai müeyyide olarak alınabileceğinin açıkça belirtildiğini,

daha önce ilgili güzergahta altyapı ve / veya şebeke bulunduğunda dair davalı tarafça dosya münderecatına kazandırılan tek bir belge dahi olmadığı gibi, müvekkili şirket kayıtlarında da bu tür bir bilgi ya da belgenin bulunmadığını, ... toplamda 55 metrelik altyapının davalının haksız müdahalesine uğradığını, bu bakımdan Ana Devir Protokolü ve Ek Devir Protokollerinin ilgili hükümlerini ihlal ederek, davalı tarafın 03.11.2021 tarihinde tespit edilen şirketin altyapısında gerçekleştirdiği haksız müdahaleye ilişkin olarak,

diğer işletmecilere sağlanan şartları ihtiva eden --------- Ek-3' ünün 4.2'nci maddesi gereğince cezai bedelin hesaplandığını, bu doğrultuda davalı şirketin ödemesi gerekli cezai bedelin 1.225,00-TL olarak hesaplandığını, bu bağlamda tespit raporuna şirketin altyapısında haksız müdahalede bulunan --------- aleyhine --------- ilgili hükümlerine göre hesaplanan 1.225,00-TL cezai bedelin tahsili için müvekkili şirket tarafından 14.06.2023 tarihinde --------- üzerinden gönderilen ihtarı ile ödeme talep edilmiş ise de, davalı yanca ödemenin yapılmadığını, ... yukarıda arz ve izah üzere,

istinaf dilekçesi ile belirttikleri gerekçeler ve re'sen tespit olunacak nedenlerle; -------- D.

İş dosyasında tespiti yapılan haksız müdahaleye ilişkin olarak, toplam 119 metre kablonun müvekkili şirkete ait elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle --------- Ek-3” ünün 4.2 maddesi uyarınca hesaplanan toplam 1.225,00-TL'nin 22.06.2023 tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte tahsiline, delil tespiti masrafı ile birlikte, her türlü yargılama gideri, harç ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini vekaleten arz ve talep ettiklerini” iddia etmektedir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde, özetle, ---------- tarafından, şirketi aleyhine, 406 sayılı Kanun ve bu Kanuna dayanılarak taraflar arasında imzalanmış olan Protokollere ve 5809 sayılı Kanun ve ilgili düzenlemelere aykırı olarak şirketi tarafından gerçekleştirildiği iddia olunan ----------- tesislerine haksız müdahalenin durdurulması ve fazlaya ilişkin hakların saklı kalması kaydıyla tazminat ve fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ecrimisil ile mahrum kalınan kar tazmini taleplerini içeren pek çok davanın açılmış olduğunu, söz konusu dava dosyalarının şirketi lehine kesinleşmiş olduğunu,

devam eden dava dosyalarında şirketi lehine karar verileceğinin düşünüldüğünü, şöyle ki; ... şirketin, ---------- devraldığı kablolardan ileteceği verinin kapasitesi yanında bu kabloların yenilenmesi ya da yeni tesis durumlarında hangi tür kabloları tercih etmesi gerektiğine dair ilgili yasalarda ve yasalar ile emredilen protokollerde buna dair bir husus bulunmadığı gibi;

sektörü düzenleyici ya da imtiyaz ve görev sözleşmelerinin imzalandığı Kurumun düzenlemeleri arasında buna dair bir hususun bulunmadığını, şirketin, bu konuda işletmenin ve teknolojinin gerektirdiği imkanlar çerçevesinde karar alma ve uygulama yetki ve görevine haiz olduğunu, ancak, şirketin bu hak ve yetkisi kapsamında kablo yenileme değiştirme inkişaf çalışmalarını mer'i mevzuat ve ---------- Ş. ile imzalanan protokol çerçevesinde hareket ederek gerçekleştirdiğini ve buradaki en önemli kısıtlamanın, işbu davalara da konu olan ortak kullanılan menhollerdeki yerleşim,

kullanılan alan (kapasite) ve genel anlamda menhollerdeki faaliyetler olduğunu, ... şirketi ile -------- arasında imzalanan Ana Protokolün 7'nci maddesinde ----------- tarafından şirkete, ücretsiz olarak sağlanan ortak yerleşim ve tesis paylaşımında şirketi --------- Ş., cihaz ve ekipmanlarının ----------- tesislerinde kapladığı alana vurgu yapılarak ve taraflar arasında imzalanan ek protokolün C-4'üncü maddesinde ifade edilen kapasite açılımının parantez içinde gözmetre ve kullanım payı olarak ifade edildiğini, ... şirketin ----------- kablolarla daha yüksek miktarda veri iletimi yapmasının,

---------- Ana Devir Protokolü ve -------- Ana Devir Protokolüne Ek Protokol kapsamında kapasite artırımı anlamına gelmediğini, şirketi --------- Ş.'nin, göz-metre ve kullanım payı artırımı yapmadan fiber optik kablo şebekesi çalışması yapmasının, ilgili kanunlara taraflar arasındaki protokole, kuruluş kanununa ve şirketin görev sözleşmesine aykırılık oluşturmadığını ve pek çok yerleşim yerinde davacı sıfatıyla --------- Ş.'nin müdahalelerin men'i ve eski hale getirilmesi ile tazminat taleplerine ilişkin iddiasının haksız ve hukuka aykırı olduğunu, ... yapılan çalışma Protokolün, C-4 maddesinde yer alan;

ortak kullanılan güzergahlar ile ortak ---------- kablolarının her türlü hasar, deplase ve bakım işleri ile ilgili olarak yapılan çalışmalardan dolayı ---------- Ş.' ye her ay belirtilen miktarda bedel şebeke devamlılığı kapsamında yapılan çalışmaların hukuka ve mevzuata uygun olduğunu, yargı kararları ile de sabit bulunduğunu, ... davacı tarafından dava konusuna uygulanması istenilen ve --------- tarafından verilen Referans Ortak Yerleşim ve Tesis Paylaşımı Teklifi ---------- ile ---------- arasındaki altyapı kullanımına ilişkin duruma uygulamadığını,

... ----------- 5809 sayılı Kanunla belirtilen yetkiler çerçevesinde işletmecilere birtakım yükümlülükler getirdiğini, ---------- telekomünikasyon sektöründe düzenleme denetleme, uzlaştırma ve yetkilendirme görevlerinin bulunduğunu, BTK'nın, 5809 sayılı kanunda belirtilen yetkiler çerçevesinde elektronik haberleşme sektöründe rekabetin sağlanması için pazar analizleri yaptığını ve etkin piyasa gücüne sahip işletmeleri belirleyip bir takım yükümlülükler getirdiğini, ... ---------- --------- ----------- tesislerini kullanımına ilişkin usul ve esasları belirleyen spesifik bir düzenlemesinin bulunmamakta olduğunu,

bu hususların taraflar arasında serbest müzakereler ile Devir Protokolü ile belirlendiğini, bu kapsamda mevcut Protokoller ve 5335 Sayılı Devir Kanunu'nun davalılar arasında önem arz ettiğini, -------- ---------- Tesislerindeki Ortak Tesis Paylaşımı taraflar arasında imzalanan protokoller ve ilgili kanunlar çerçevesinde incelenmesinin gerektiğini, ... yukarıda arz ve izah edildiği üzere;

hukuka, mer'i mevzuat düzenlemelerine, daha önce verilmiş ve kesinleşmiş Mahkeme Kararlarına aykırı olan iş bu davanın belirttikleri açıklamaları ve kesinleşmiş Mahkeme Kararları muvacehesinde reddine karar verilmesini vekaleten arz ve talep ettiklerini” savunmaktadır.

İNCELEME ve GEREKÇE : --------- Asliye Hukuk Mahkemesi, -----------, ------------, ------------Ş'ye müzekkereler yazıldığı görüldü.

Mahkememizce alınan 05/04/2024 tarihli bilirkişi raporunda özetle; "a)Davacının elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle ----------- Ek-3'ünün 4.2. maddesi uyarınca davalı taraftan talep edebileceği toplam tutarın vergiler dahil 1.401,05-TL olduğu (Toplam Talep Edilebilecek Miktar; Başvuru Bedeli * Yer Etüt Ücreti * Yeraltı Tesisi Aylık Kullanım Ücreti * Ceza Bedelinden oluşmaktadır),b)Yalnızca cezai bedelin talep edilmesi halinde ise; davacının elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle --------- Ek-3'ünün 4.2. maddesi uyarınca davalı taraftan talep edebileceği cezai bedelin vergiler dahil 775,12-TL olduğu," hususları tespit edilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Dava, ---------Ş. ile davacı arasında akdedilen protokollere ve ilgili mevzuata aykırı olarak davalı tarafından davacı şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine ---------- tarafından kablo çekilmesi suretiyle davalı tarafından el atılıp atılmış olması nedeniyle açılan tazminat davasıdır. -------- D.

İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda "Dosya kapsamında mevcut bulunan 19.09.2020 tarihli Tutanak tetkik edildiğinde; --------- Mah., ---------- Cad. ile --------- Sok. --------- adresinde --------- ekipleri tarafından izin alınmadan --------- Ş. altyapısına kazı yaparak ve kablo çekerek --------- Mah., ---------- Cad., No:---------- adresine ---------- kablo çekildiğinin tespit edildiği, kazı bilgilerine göre menhol - ek odası arasında 12 metre asfalt * 2 metre parke kazısı yapıldığı, kablo bilgilerine göre ---------, ---------, ----------- seri nolu, 50 metre kablo çekildiği açıklanmıştır.

Sayın Mahkemenizin 17.08.2022 tarihli Değişik İş Kararında; “... dosya incelendiğinde tespit isteyen vekilinin talebinin yerinde görüldüğü, yeri: il yapılarak tespit işlemlerinin yapılmasına karar verildiği, aşağıdaki hükmün kurulduğu, yukarıda açıklanan nedenler ile; tespit isteyenin tespit talebinin kabulüne, mahallinde 29.09.2022 tarih 14:00'da keşif icrasına, | elektrik mühendisi ve | haberleşme mühendisi bilirkişisinin refakate alınmasına,

... dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda karar verildiği” belirtilmiş olup, 29.09.2022 saat 14.50 sularında -------- İli, --------- İlçesi, ---------- Mahallesi, ---------- Caddesi ile ---------- Sokak Kesişimi adresinden --------- İli, --------- İlçesi, ---------- Mahallesi, ---------Caddesi No:-------- adresine veya bahsi geçen güzergahta keşif yapılmıştır.

Yapılan incelemeyle --------- İli, --------- İlçesi, --------- Mahallesi,---------- Caddesi ile ----------- Sokak Kesişimi adresinden --------- İli, --------- İlçesi, ---------- Mahallesi, ---------- Caddesi No:--------- adresine olan söz konusu güzergahın ya da tespiti istenen güzergahın yaklaşık 36 metre, buradaki ek odasından binaya kadar olan güzergahın da yaklaşık 19 metre, farklı bir deyişle tespiti istenen ve müdahale edilen alanın uzunluğunun yaklaşık 36 metre ve 19 metre bulunduğu , kablo bükülme payları göz önünde bulundurulduğunda kablo uzunluğunun yaklaşık 56 metre olduğu,

fotoğraflarda görüleceği üzere, --------- Caddesi ile ---------- Sokak kesişiminde ek odasının, No:--------- karşısındaki kaldırımda da ek odasının yer aldığı belirlenmiştir.

Yapılan inceleme sırasında delil tespitini isteyen --------- Ş. unvanlı müessesenin kablo altyapısının dışında aynı güzergahta -------- Ş. unvanlı müesseseye ait kablo altyapısının da bulunduğu ya da kazı yapılarak kablo çekildiği, farklı bir deyişle delil tespitini isteyen ----------Ş. unvanlı müesseseye ait söz konusu güzergahın -------- Ş. unvanlı müessese tarafından da kullanıldığı veya söz konusu güzergaha -----------Ş. unvanlı müessese tarafından müdahale edildiği, söz konusu güzergahtaki ek odalarında yapılan incelemede 1 adet 4'lük turuncu --------- kablonun ---------- Ş. unvanlı müessese tarafından çekildiği,

başka bir anlatımla söz konusu güzergahtaki | adet 4'lük ---------- kablonun --------Ş. Unvanlı müesseseye ait olduğu tespit edilmiştir. Delil tespiti isteyen --------- Ş. unvanlı müessese ile karşı taraf ---------- Ş. unvanlı müessese tarafından aynı güzergahın kullanıldığı yapılan incelemeyle belirlenmiştir." tespitinin yapıldığı görülmüştür.

05/04/2024 tarihli bilirkişi kök raporunda "a)Davacının elektronik haberleşme altyapısından — geçirilmesi nedeniyle ---------- Ek-3'ünün 4.2. maddesi uyarınca davalı taraftan talep edebileceği toplam tutarın vergiler dahil 1.401,05-TL olduğu (Toplam Talep Edilebilecek Miktar.

Başvuru Bedeli * Yer Etüt Ücreti * Yeraltı Tesisi Aylık Kullanım Ücreti * Ceza Bedelinden oluşmaktadır), b)Yalnızca cezai bedelin talep edilmesi halinde ise; davacının elektronik haberleşme altyapısından geçirilmesi nedeniyle ----------- Ek-3'ünün 4.2. maddesi uyarınca davalı taraftan talep edebileceği cezai bedelin vergiler dahil 775,12-TL olduğu," tespitinin yapıldığı görülmüştür.

28/08/2024 tarihli ek raporda kök rapordaki tespit ve değerlendirilmelerin aynen korunduğu görülmüştür. Mahkememizce yapılan değerlendirmede, davanın, ---------Ş. ile davacı arasında akdedilen protokollere ve ilgili mevzuata aykırı olarak davalı tarafından davacı şirkete ait elektronik haberleşme altyapısı veya şebekesi içerisine --------- tarafından kablo çekilmesi suretiyle davalı tarafından el atılıp atılmış olması nedeniyle açılan tazminat davası olduğu, ---------- D.

İş sayılı sayılı dosyasında ve mahkememize alınan bilirkişi raporlarında da tespit edildiği üzere davalının davacının altyapısına el attığının ve el atma bedelinin 1.401,05 TL olduğunun sabit olduğu, davalının bu altyapıya bir hukuki sebebe dayalı olarak el attığını ispatlama külfeti altında olduğu, davalının bu yönde herhangi bir delil ibraz edemediği ve altyapıya hukuki sebebe dayalı olarak el attığını ispat edemediği,

bu sebeple taleple bağlılık ilkesi gereğince davanın 1.255,00 TL tazminat alacağı üzerinden kabulünün gerektiği, alacağa el atma tarihinden itibaren faiz talep edilebileceği ancak (delil tespiti talebinin 17/08/2022 tarihinde talep edildiği ve el atmanın her halükarda bu tarihten önce gerçekleştiği dikkate alındığında) davanın faiz talebinin 22/06/2023 tarihinden itibaren olduğu,

bu sebeple taleple bağlılık ilkesi gereğince bu tarihten itibaren faize hükmedilmesi gerektiği, yine tarafların tacir olması nedeniyle alacağa ticari temerrüt faiz oranının uygulanması gerektiği kanaatine varılmış, tüm bu gerekçelerle aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.