İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2015/382 K.2018/253

İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2015/382 Esas

KARAR NO : 2018/253

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ : 19/06/2015

KARAR TARİHİ : 06/03/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin makine, tesisat, ızgara imalatı ve montajı işi yaptığını, davalının ihale usulü ile İSKİ’nin su arıtım tesislerinin işletme işi yaptığını, müvekkilinin davalı ile yapmış olduğu anlaşma gereği davalının işletmekte olduğu --- atıksu ön arıtma tesisinin kaba ızgara, kapak ve konveyör imalat ve montajı işini, Yenikapı atıksu ön arıtım tesisinin mekanik ızgara imalatı, montajı ve mevcutların demontajı işini, --- atıksu ön arıtma tesisinin ızgara, platform imalatı,

montajı ve mevcutların demontajı işlerini yüklendiği ve yüklenmiş olduğu bu işlerin hepsini eksiksiz ve kusursuz bir şekilde yapıp zamanında davalıya teslim ettiğini, yapılan işlerin bir kısmına ilişkin bedelin davalı tarafça ödendiğini, kalan bakiyenin ödenmediğini, müvekkilin bakiye 86.940,28 TL’nın tahsili için davalı aleyhinde İstanbul Anadolu ---- İcra Müdürlüğünün --- sayılı dosyası ile icra takibi başlattığı, davalının itirazı üzerine icra takibinin durduğunu ileri sürerek davalının haksız itirazının iptaline, takibin devamına, alacağın takip tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsiline,

davalı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkili arasında, --- Arıtma Tesisi terfi ünitesinde yer alan kaba ızgara, penstock, bant kondeyörün imalatı, mevcutların demontajı, montaj ve devreye alma işi, ile Silahtarağa terfi merkezinde yer alan halatlı tip kaba ızgaranın imalatı, mevcutların demontajı, montaj ve devreye alma işi yapımı konusunda sözleşme imzalandığı,

sözleşmede yapım süresinin 60 gün olarak belirlendiğini, davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini eksik ve kusurlu yerine getirdiğini, bu hususun İSKİ Genel Müdürlüğünün 29/11/2014 tarihli yazısı ile tutanak altına alındığını, davacının --- işinde eksik bıraktığı işlerin müvekkil tarafından giderildiğini, bu eksikliklerin giderilmesi için faturalar karşılığında ---- Taahhüt San. ve Tic. Ltd.

Şti.’ne 11.337,33 TL ödendiğini, davacının --- işini de kusurlu olarak yaptığından taahhüt ettiği işin idare tarafından kabul edilmediğini, bu kusurların giderilmesi için yaklaşık 35.000,00 TL civarında masrafa gerek olduğunu, müvekkilin sözleşme hükümlerine uygun davrandığını, malzeme alımı için %35 oranında 17.638,00 TL ve faturalar toplamı 103.604,00 TL olmak üzere 121.242,00 TL ödediğini, --- işine ilişkin olarak da sözleşme gereği %35 oranında 27.188,00 TL avans ile birlikte toplam 97.782,00 TL ödendiğini, davacının müvekkilinden 86.940,28 TL alacaklı olduğunu iddia ettiğini,

eksik ve kusurlu olarak yerine getirilen işlerin eksiklerin giderilmesi için yapılan masraf tutan olan 46.337,33 TL’nın talep edilen alacaktan düşülmesi gerektiğini, kalan 40.602,95 TL tutarındaki meblağ müvekkili tarafından ödenmesinin dava öncesinde kabul edildiğini, bu hususun Ankara ----Noterliğinin --- yevmiye no.lu 17/06/2015 tarihli ihtarnamesi ile davacıya ihtar edildiğini ileri sürerek davacının kusuru ve ihmali ile yükümlülüğünü süresinde yerine getirmemesi sonucu müvekkilince karşılanan 46.337,33 TL’nın talep edilen davacı alacağından tenziline, bu miktara ilişkin davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, taraflar arasındaki sözleşmeye dayalı bakiye alacağın tahsili istemine dayalı başlatılan icra takibine yapılan itirazın İ.İ.K. 67. maddesi kapsamında iptali davasıdır. Dilekçeler teatisi tamamlanmış, usulüne uygun ön inceleme duruşması açılarak uyuşmazlık noktaları tespit edildikten sonra deliller toplanmış, icra dosyası celp edilmiş, sözleşmeler ve İski kayıtları celp edilerek dosya içerisine alınmış, ticari defter ve kayıtlar ve ihtarname sureti ile birlikte incelenmiş ve bilirkişi raporları alınmış ve dava sonuçlandırılmıştır.

İtirazın iptali istemine konu İstanbul Anadolu ---- İcra Müdürlüğü'nün ---- sayılı takip dosyasının incelenmesinde. 29/05/2015 tarihli başlatılan takibin alacaklısının --- İmalat San. ve Tic.Ltd.Şti., borçlusunun ---- İnşaat Tah. ve Dış. Tic. Ltd.

Şti. olduğu, takibin dayanağının bir kısım faturalar olarak gösterildiği, takibin 86.940,28-TL asıl alacağın tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; örnek no:7 ödeme emrinin borçluya 02/06/2015 tarihinde tebliğ edildiği, borçlu tarafından 03/06/2015 havale tarihli dilekçe ile borca ve ferilerine itiraz edildiği görülmüştür.

Dava, 19/06/2015 tarihinde açılmış olup takip dosyasında itirazın tebliği edildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunmadığından davanın İİK.'nın 67. Maddesindeki 1 (bir) yıllık hak düşürücü süre içerinde açıldığı anlaşılmıştır.

Taraf delilleri toplanmış, taraflar tacir olup, delil olarak ticari defterlere dayanıldığından, TTK. 83-85 ve HMK.

222. maddeleri uyarınca tarafların ticari defterleri üzerinde ve hukuki ihtilaf noktalarında belirlenen hususlarda bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verilmiş ve dosya Mali Müşavir ---- ile Hukukçu----'ndan oluşan heyete tevdi edilmiş ve anılan bilirkişiler tarafından hazırlanan 05/09/2016 tarihli bilirkişi raporuna davalı vekilince itiraz edilmesi üzerine heyete --- eklenmek suretiyle aynı heyetten ek rapor alınmış, söz konusu heyet tarafından sunulan 24/04/2017 tarihli rapora eksik malzeme hesaplanmasının yapılamadığı, işçilik ve vergi gibi maliyet yapılmadığı,

eksik kusurlu işlerin farklı firma yoluyla yapılması gerekçesiyle davacının alacağından düşecek tutarın hesaplanmadığı yönündeki itirazlar kapsamında dosya aynı heyete tevdi edilerek 2. Kez ek rapor alınmış, heyet tarafından sunulan 03/11/2017 tarihli raporda ve önceki raporlarda yapılan tespitler HMK 282 maddesi uyarınca mahkememizce denetime elverişli görülerek hükme esas alınmıştır.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık; taraflar arasındaki sözleşme gereği davacının işi gereği gibi yapıp yapmadığı, davalının eksik ifa nedeniyle işi başkasına yaptırıp yaptırmadığı bu nedenle davacıya ödeme yapmamakta haklı olup olmadığı, bu çerçevede davacı tarafça başlatılan icra takibine itirazın iptali ve icra inkar tazminatı hüküm koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Tüm dosya kapsamı, icra takip dosyası içeriği ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda; davacı ile davalı arasında ---- atıksu ön arıtma tesisi terfi ünitesi ve ---terfi merkezinde yer alan kaba ızgara, penstock, bant konveyörün imalat, mevcutların demontajı, montaj ve devreye alma işlerinin yapılması konusunda sözleşme imzalandığı, davacının üstlenmiş olduğu --- ön arıtma tesisindeki eksik bıraktığı işler sebebiyle davacı tarafından dava dışı --- Ltd. Şti.

Firmasına 11.337,33-TL ödeme yapılamak suretiyle eksikliğin giderildiği, söz konusu eksikliğe ilişkin faturaların dosyaya sunulduğu, davacının üstlenmiş olduğu --- terfi tesisindeki işteki eksiklikler ile ilgili 35.000,00-TL civarında masraf olduğu iddiasının ise ispatına yönelik dosya kapsamında her hangi bir delil sunulmadığı, taraflar arasında imza edilen sözleşmenin "Cezalar ve Kesintiler" başlıklı 9. maddesinde imalatlarda zaman içerisinde bir arıza ve kusur görüldüğü takdirde yüklenici firmanın bunu onarmak ve düzeltmekle yükümlü olduğu,

bu yükümlülüğünün yerine getirmediği takdirde iş veren firma tarafından gerekli düzeltmelerin yapılacağının ve bedelin performans teminat senedinden tahsil edileceği konusunda mutabakata varıldığı, söz konusu anlaşmanın nispi emredici hüküm niteliğindeki Borçlar Kanunu m. 113. hükmünün yerine alarak hakim iznine gerek kalmadan iş veren tarafından eksikliklere ilişkin düzeltme ve onarımların yapılabileceği olarak değerlendirildiği,

bu kapsamda alanında uzman bilirkişiler tarafından verilen rapor ve ek raporlarda tespiti yapıldığı üzere, İski tarafından ihale edilen işin başlama tarihinin 01/12/2012 bitirme tarihinin 31/08/2014 olarak gösterildiği, İski Genel Müdürlüğü tarafından 29/11/2014 tarihinde eksik ve kusurlu işlerden bahsedildiği ve tamamlanması için süre verildiği, ancak verilen sürenin belli olmadığı, buna rağmen davacı firma tarafından eksik ve kusurlu yapıldığı iddia edilen işlerin 26/09/-29/08 2014 tarihinde kesilen faturalar ilişkin olarak yaptırılmak suretiyle 31/08/2014 tarihinden önce tamamlanmış olduğunun anlaşıldığı,

davalı tarafından sunulan faturaların eksik ve kusurlu işleri tamamlayıcı nitelikte olduğu, bu kapsamda davacı tarafından üstlenilen --- işi ile ilgili dava dışı firmaya yaptırılan eksik iş tutarı olan 11.337,33-TL'nin takip ile istenen davacı alacağından düşürülmek suretiyle davacının 75.601,95-TL alacaklı olduğu, dosya kapsamında --- işiyle ilgili eksik yapıldığı iddia edilen işe ilişkin her hangi bir delil yer almadığı İski Genel Müdürülüğünün 03/02/2017 tarihli yazısına istinaden işe ait ödemelerin yapıldığı,

her hangi bir idari ceza uygulanmaması sebebiyle başkaca eksik ve kusurlu iş olmadığı anlaşıldığından davalının bu yöndeki itirazlarının yerinde olmadığı, tarafların incelenen ticari defterlerinin sahipleri lehine delil niteliğinde olduğu, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 86.939,28-TL alacaklı durumda olduğu, yine davalının 31/08/2015 tarihinde yapmış olduğu 40.602,95-TL ödemenin davacının ticari defterlerinde gelen havale açıklamasıyla yer aldığı, bu tahsilat neticesinde davacının davalıdan 46.336,33-TL alacaklı olduğu,

davalının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davacıya 87.740,30-TL borçlu durumda olduğu, yukarıda yazılı havale neticesinde davacıya 47.137,35-TL borçlu duruma geldiği, takip talebinde davacı alacağını ticari defterlerinde yer alan tutar ile sınırlandırdığından taleple bağlılık kalınması gerektiği değerlendirilerek davanın kısmen kabulü ile,

İstanbul Anadolu --- İcra Müdürlüğünün --- esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın 75.601,95-TL yönünden iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, davalı yanca takip tarihinden sonra 31/08/2015 tarihinde davacı yana yapılan 40.602,95-TL ödemenin icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesine ve dava konusu alacak yargılama ile belirlendiğinden likit olmadığı değerlendirilerek icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.