İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/315 K.2018/209

İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/315 Esas

KARAR NO : 2018/209

DAVA

Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 17/03/2016

KARAR TARİHİ : 22/02/2018

Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil şirket ile davalı şirket ----Şirketi arasında Müvekkili Şirkete elektronik haberleşme hizmeti sunulması amacıyla 08.04.2015 tarihli Elektronik Haberleşme Hizmetlerine İlişkin Çerçeve Sözleşme imzalandığını, sözleşme kapsamında elektronik haberleşme hizmetlerinden yararlanılması için diğer davalı ...

Telekom A.Ş. tahsis edilen telefon numaraları üzerinden telefon hizmeti aldığını, Davalılar --- aldığı hizmetleri "---") sistemi aracılığıyla ve ---'dan aldığı hizmetleri telefon hattı tahsisi yöntemiyle kullanmakta olup , İP santral sisteminin kurulumunun ise bir diğer davalı olan ---- Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından yapıldığını, İP santral sisteminde gerekli tedbirler alınmadığı taktirde hileli kullanımlara açık bir sistem olup; bu hileli kullanımların önüne geçilmesi için kurulum sırasında uygun şifreleme teknolojileri kullanılması, sağlam bir altyapı oluşturulması,

ağın dış saldırılardan korunması için güvenlik duvarı kurulması ve benzer önlemler alınması gerekmekte olduğunu, ayrıca usulsüz kullanımın olduğunda da ilgili telefon hizmeti ve/veya haberleşme hizmeti sağlayıcısı tarafından derhal tespit ve müdahale edilmesi gerektiğini, bu önlemlerin santralden yapılan kaçak arama trafiğinin engellenmesi ve dolayısıyla iletişim faturasının kontrol altına alınması için gerekli olduğunu, ancak davalı ---- şirketinin müvekkil Şirket’e İP santral sistemi altyapısını kurarken basiretti bir tacirin alması gereken gerekli önlemleri almadığını, davalılar----tarafından sağlanan hizmet çerçevesinde davacı şirketin,

--- haberleşme sistemine 05.11.2015 tarihi saat 22.00 ile 06.11.2015 saat 16.00 arasında yetkisiz erişim sağlandığını, bu yetkisiz erişimler sebebiyle davacıya henüz tebliğ edilmemiş faturaların olacağını ve şirketi zarara sokacağını, yetkisiz kullanım süresince yoğun fraud ses trafiğinin usulsüz erişimin gerçekleştirilmesinden itibaren davalı ... tarafından 11 (onbir) saatlik ve davalı ...--- tarafından 6 saatlik bir süreç sonunda duruma müdahale edilerek yetkisiz kullanıma son verilmesinin sağlandığını,

anılan saldırıya müdahale etme imkanı olan tek muhatap olarak ve Bilgi Teknolojileri Kurumu tarafından da yüksek faturaların ve kaçak kullanımların denetlenmesi, takibi ve önlenmesi bakımından telekomünikasyon kurumlarına atfedilen görev kapsamında davalı ... ve davalı ..---- tarafından ilgili yetkisiz kullanımın tespitindeki ve müdahale etmedeki gecikmenin mağduriyete yol açtığını, ---- müşteri numarasıyla davalı ...'dan Sözleşme çerçevesinde hizmet alan davacı Şirketin, esasen aylık 1.400 TL bedel ödemekteyken,

usulsüz erişimin vuku bulduğu 2015 yılı Kasım ayına ilişkin kendisine Superonline tarafından 15.358,00-TL bedelli faturanın kesildiğini, bu bedelin 16.12.2015 tarihinde ödenmek zorunda kalındığını, davacı şirketin davalı ...----'dan almış olduğu hizmet kapsamında usulsüz erişimin vuku bulduğu 2015 yılı Kasım ayına ilişkin;

----nolu hatta ilişkin aylık sabit 27 TL bedel ödenmekteyken 1,145.00 TL --- nolu hatta ilişkin aylık sabit 27 TL bedel ödenmekteyken 1.178,23 TL ---- nolu hatta ilişkin aylık sabit 38 TL bedel ödenmekteyken 1.201,00 TL --- nolu hatta ilişkin aylık sabit 140 TL bedel ödenmekteyken 1.330,75 TL ----nolu hatta ilişkin aylık sabit 27 TL bedel ödenmekteyken 1.140,75 TL --- nolu hatta ilişkin aylık sabit 38 TL bedel ödenmekteyken 1.271,75 TL bedelli fatura kesilip , bu bedellerin 22.12.2015 tarihinde ödendiğini, iyi niyet çerçevesinde karşılıklı yapılan görüşmelerde davalı ....--- yalnızca 280,22 TL'lik bedel iadesi yapıldığını, buradan,

davalılar --- tarafından makul süre içinde gerekli aksiyonun alınmaması sebebiyle davacı Şirketin şimdilik 20,648,28- TL lik fazla miktarlı faturadan kaynaklı maddi zarara uğradığını, bu bedellerin de ödenmek zorunda kalındığı, davacı şirketin; davalı yanların yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirmemesi nedeni ile;

uğradığı saldırı sonucu meydana gelen zarara yönelik davalı şirketlerden ---- Şirketi ve --- ile çok uzun yıllardır gerek kurumsal gerek bireysel telekomünikasyon ihtiyaçlarında işbirliği içerisinde çalışmakta olduğundan konunun çözümlenmesinde iyi niyet çerçevesinde çözüm geliştirmeyi amaçladığını, bu hususta gönderilen e-mail ve haricen görüşmelere karşı olumlu bir yaklaşım görememiş olduğunu, diğer davalı ----Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi'nin ise alt yapıyı işleten firma olması nedeniyle işletmeci sıfatına haiz olduğunu,

5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında BTK Yetkilendirme Daire Başkanlığınca yetkilendirilmiş olduğundan ve Elektronik Haberleşme Sektöründe Şebeke ve Bilgi Güvenliği yönetmeliği işletmeci tanımının; " Yetkilendirme Çerçevesinde Elektronik Haberleşme Hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket " olarak yapmış olduğundan yönetmelik kapsamında yükümlülükleri olması sebebiyle doğan zarardan sorumlulukları bulunduğunu, davalı şirketin kurulum sırasında gerekli önlemleri alma konusunda daha yetkin hareket etmediğini, oluşan zarardan sorumlu olduğunu, sonuç olarak.

Davanın kabulü ile fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydı ile şimdilik tespit edebildiği fazladan ödenen 20.648,28-TL tutarındaki bedelin (13,958 TL'lik kısmının ödeme tarihi olan 16.12.2015 tarihinden, 6.690,28 TL’lik kısmının ödeme tarihi olan 22.12.2015 tarihinden itibaren işleyecek) avans faiziyle birlikte davalılardan müşterek ve müteselsilen tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ---- Ltd.

Şti. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilin şirketin adresinin Bursa olduğunu, yapılan iş ve iddia edilen zararın Bursa'da meydana geldiğini , bu nedenle öncelikli olarak İstanbul Anadolu Mahkemelerinin yetkisine itiraz ettiklerini, yetkili Mahkemenin Bursa Mahkemeleri olduğunu, davacı tarafın davasında, müvekkili firmayı işletmeci sıfatına sahip olması nedeniyle sorumlu olduğunu iddia ettiğini, 5809 sayılı Elektronik Haberleşme kanunda İşletmecinin: Yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirket olarak tanımlanmakta olduğunu,

davalı firmanın sadece davalı şirkete telefon santralını sattığını, Elektronik haberleşme sistemi hizmeti sunan ve altyapısını sağlayan şirket olmadığını, yasaya göre işletmeci Internet ve konuşma sistemlerinin sağlayan ve bunların gerçekleşmesini sağlayan alt yapıyı işleten kurum olduğunu, davalı firmanın davacıya ne internet erişimi nede Sesli erişim hizmeti sunmadığını, şirketin sorumluluğunun telefon santralının arızasız çalışmasını sağlamak olduğunu, yasanın tanıma uygun işletmeci olmadığını, bu nedenle işletmeci olarak sorumlu tutulamayacağını, zararın oluşmasında en büyük etken Internet güvenlik duvarının zayıflığı olduğunu,

güvenlik duvarının oluşturulmasında ve yönetiminde davalı firmanın bir sorumluluğunun bulunmadığını, davacı firmanın güvenlik duvarını yeterince güçlü olarak kurmuş olsaydı , internet ve sesli iletişim hizmetini sağlayan kurumlarda olaya daha erken müdahale etselerdi zararın bu kadar büyük olmayacağını, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı .... vekili cevap dilekçesinde özetle; yetki itirazında bulunduklarını, yetkili mahkemenin Bursa Mahkemeleri olduğunu, davacının huzurdaki davayı belirsiz alacak davası olarak ikame etmesinin hukuki yararı bulunmadığını, husumet yönünden itirazda bulunduklarını, davaya konu zararın meydana gelmesine sebep olan İP santral sisteminin kurulumunun davalı ... tarafından gerçekleştirilmediğini, dava dilekçesinde davacı tarafından da ' Ancak belirtmek gerekir ki yaşanan olaylar ile de anlaşılacağı üzere ---, müvekkil şirkete İP santral sistemi altyapısını kurarken basiretli bir tacirin alması gereken gerekli önlemleri almamış,

santralin bir bacağını internet üzerinden çıkararak sistemi yetkisiz ve/veya hileli erişime daha da açık hale getirmiştir ” beyanı ile ifade edilmiş olduğunu, davaya konu olayın ve neticesinde zararın meydana gelmesinde davalı ...’nın kusuru ve sorumluluğu bulunmadığından ve verilmeyen “İP santral kurulum ve altyapı kurulumu” hizmetindeki eksiklik nedeni ile oluşan zarar bakımından husumet yöneltilmesi hukuken mümkün olmadığını, açıklanan nedenlerle öncelikle yetkiye ilişkin itiraz kapsamında davanın yetkisizlik nedeni ile reddine, belirsiz alacak davasına itiraz kapsamında davanın usulden reddine, husumete ilişkin itirazın kabulüne,

husumet yokluğundan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ...--- A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle.

Usule ilişkin itirazları ile; davanın yetkili mahkemede açılmadığını, telefon hizmetine dair abonelik sözleşmelerinin ifa yerinin Bursa olduğunu ve Bursa Mahkemelerinin yetkili olduğunu, davacının 20.648,28 TL'nin davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmişse de dava dilekçesinde ayrıntılı olarak belirtildiği üzere 15.358,00 TL lik faturanın ---- A.Ş. tarafından tahakkuk ettirildiğini ve davacı tarafça anılan firmaya ödendiğini, 6.987, 28 TL 'lık kısmın ise --- Şirketine ödendiğini, bir an için davacının iddialarında haklı olduğu kabul edilse dahi müteselsilen karar verilmesi mümkün olmadığını,

zira diğer davalı .... 'ye ödenen miktarın da --- Şirketinden iadesini talep etmenin hukuka aykırı olduğunu, açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE: Dava hukuki niteliği itibariyle, davacı şirketin kullanmak olduğu İP santral sistemine usulsüz erişim sağlanması sebebiyle uğramış olduğu zararın karşılığı olarak tespit edilecek belirsiz alacak bedelinin davalılardan tahsili istemine yönelik davadır.

Dilekçeler aşaması tamamlanmakla ,ön inceleme duruşması sonrası dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile , uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip deliller toplanmıştır.

Mahkemece yapılan yargılama sırasında taraflarca gösterilen deliller toplanmış ve konunun incelenmesi uzmanlık gerektiren yönleri bulunduğundan bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

Bilirkişi heyeti tarafından alınan 05/06/2017 tarihli raporda ,"Davacının uğradığı zarardan davalıların hukuki sorumluluğunun bulunmadığı, davacının davalılardan herhangi bir tazminat alacağının bulunmadığı yönünde " görüş bildirilmiştir.

Davacı vekilinin bila tarihli dilekçesinde davalılar ---- A.Ş ile ----Ltd. Şti. hakkında açılan davadan feragat ettiğini bildirdiği görüldü.

Davalı ... vekilinin 21/02/2018 tarihli dilekçesi ile davacı vekilinin feragat beyanı çerçevesinde müvekkil şirket bakımından feragat nedeniyle davanın reddine karar verilmesini, vekalet ücreti talepleri olmadığını beyan etmiştir.

Davalı --- Ltd. Şti. Şirket temsilcisinin 08/06/2017 tarihli duruşmadaki beyanında ,davacının feragat beyanı doğrultusunda haklarında açılan davanın reddine karar verilmesini, yargılama gideri ve vekalet ücreti talepleri olmadığını beyan etmiştir.

Davacı vekilinin davalılar ---- A.Ş. İle ---- Ltd. Şti. hakkında açtıkları davadan feragat ettiklerini bildirdiği, HMK 307. vd maddeleri gereğince davadan feragatin, davayı kesin hüküm gibi sonuçlandıran taraf işlemlerinden olduğu, hüküm ifade edilmesi için karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine de bağlı olmadığı hükme bağlanmış olup davacı vekilinin vekaletnamesi incelendiğinde davadan feragat etmeye yetkisinin bulunduğu anlaşılmakla davalılar ---- A.Ş. ile ---Ltd. Şti. hakkında açılan davanın feragat nedeniyle reddine,

Davalı ..---- A.Ş. hakkında açılan davada ise, davacı şirketin kullandığı İP santral sistemine usulsüz erişim sağlanması nedeniyle ödemek zorunda olduğu yüksek miktarlı fatura bedelini davalıdan talep etmiş ise de, yaptırılan teknik değerlendirme neticesinde öncelikle davalının sözleşmeye herhangi bir aykırılığın tespit edilemediği , davacının bu açıdan zarara uğramasına neden olmadığı ; öte yandan teknik değerlendirme açısından da ödenmesi gerekenden daha yüksek miktarlı faturanın ödenmiş olmasında davalının herhangi bir kusurunun tespit edilmediği,

davalı ....--- tarafından davaya konu VOIP hizmeti için İP telefon santrali kurarak işletildiği , bu santrale ulaşama ve müdahele etme hakları ve erişimin bulunmadığı , gerekli güvenlik önlemleri alındığında davacının ortaya çıkan zararlarının önlenebileceği ve davalı ....--- A.Ş.'den kaynaklanmayan nedenlerden dolayı davacının dava konusu zarara uğradığı kanaati ile davalının hukuki sorumluluğu bulunmadığından hakkında açılan davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.