İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/260 K.2020/282

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/260 Esas

KARAR NO: 2020/282

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 03/03/2017

KARAR TARİHİ : 16/06/2020

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekilinin mahkememize göndermiş olduğu dava dilekçesinde özetle; davacı ile davalılardan ------- tarihinde --------------- numaralı taşınmaz üzerindeki binanın yıkılması ve davalı tarafından yeniden inşa edilmesi halinde ----- mimar olan davacı tarafından çizilmesini, elektrik ve mekanik projelerinin davacı tarafından yaptırılmasını ve bu işler karşılığında davacıya kdv hariç olmak üzere --------- bedel ödenmesi hususlarında anlaşarak sözleşme imzalandığını, bu bedele ilaveten tüm bu işler için davacı tarafından ödenecek resmi harçlar da davalı tarafından yüklenildiği,

sonrasında söz konusu taşınmaz üzerinde inşaat planlaması yapılması üzerine, ------- tarihinde diğer davalı tarafından davacıya taşınmaz için ruhsat alma, plan ve projeleri onaylatma ve tüm diğer çalışmaları yapma yetkilerini içerir--------Noterliğinden ------ yevmiye numaralı vekalet verildiği, davacı davalılardan aldığı talimat ve vekalet ile taşınmazın imar durumunun, inşaat istikamet rölevesinin çıkarılması, taşınmazdan kot-kesit alınması,

işlemlerini yapılmış olduğunu, bunlara dair harçları ödendiğini, sonrasında, davacı tarafından etüt projeler yapıldığını, bu etütler davacı tarafından ----- tarihinde ----------- yapılan müelliflik başvurusu ile--------- tarafından tescil edildiğini, işbu etütler içinden davalılar tarafından seçileni proje haline getirilerek ---- tarihinde ----------- tarihinde proje onayı aldığını, sözleşme ile davacıya yüklenen ------------- işi de ----yaptırıldığını, bu sırada davalılardan ------- Noterliği'nden ---- tarihli ve ---- yevmiye numaralı azilname ile davacıyı söz konusu işler için vekillikten azlettiğini bildirdiğini, azil üzerine davacı,

davalılar yetkilisi --------- temas kurmaya çalıştığını , kendisine ulaşamadığını, sonrasında söz konusu taşınmaz üzerinde davalılar tarafından inşaat yapılmakta olduğu bilgisine ulaştığı ve müteaddit defalar davalılardan alacaklarını talep ettiği, hiçbir sonuç alamadığını, davacı iyi niyetle ücretinin ödenmesini beklediğini, aradan geçen bir yıldan fazla zamandan sonra alacağını alamadığından davalılar hakkında ----İcra Müdürlüğü'nün ------ sayılı ilamsız icra takibi yaptığını, davalıların söz konusu takibe hiçbir gerekçe göstermeksizin itiraz ettiğini ,

işbu itiraz davacının alacağını almasının önüne geçmek için yapılan haksız ve kötü niyetli itiraz olduğunu, işbu itirazın davacıya tebliğ edilmemiş olduğu, ------- tarihinde itiraza itilaf olunduğu, davacının sözleşmeye harfiyen uyarak kendisine yüklenen edimlerin yerine getirmiş olmakla ücret alacağının tamamını ve kendisi tarafından yapılan resmi harç harcamalarını almaya hak kazandığını, taşınmaz üzerine inşa edilen binada davacının müellifi olduğu etüt projelerden birinin kullanıldığının görüldüğü,

ancak söz konusu taşınmaz üzerinde meydana getirilen binada davacının çizmiş olduğu projenin kullanılmamış olması halinde dahi bu husus tamamen davalı şirketlerin takdiri olup davacının alacağına halel getirmeyeceği, bu ücret alacağının yanı sıra söz konusu işlemler için -------- harcama yapılmış olup işbu giderler de davalıların borcuna ilave edildiği, davalı şirketlerin isimleri birbirlerine çok benzemekte olduğu ve ortaklık yapıları hemen hemen aynı olduğu, tüm bunlara ilaveten davalı şirketlerin yöneticisi, temsil ve ilzama yetkilisi aynı şahıs olan ------------- olduğu,

dava konusu hususta davacı ile görüşüp anlaşan şahısın bu kişi olduğu, davalı şirketler tek elden yönetilmekte olup TTK anlamında da bağlı şirketler olduğu, bu nedenle her iki davalı da dava konusu borçtan müteselsilen sorumlu olduğu, davalılar nezdinde yürütülen iyi niyetli girişimlerinden sonuç alınmamış olmakla işbu itirazın iptali için müracaat edildiği, açıklanan nedenlerle davanın kabulünü, davalıların taşınmazları üzerine ihtiyati haciz talebinde bulunduğu,

davalıların -----İcra Müdürlüğü'nün -------- Esas sayılı ilamsız takibine vaki kötü niyetli itirazının iptaline, davacının alacağının %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalılara tahmiline karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmektedir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin mahkememize göndermiş olduğu cevap dilekçesinde özetle; davacının işbu talebi somut gerçeklere aykırı olduğunu, davaya konu taşınmazın malikleri, eski binanın yıkılarak yeni bir bina yapılması konusunda davalı firma ile anlaştığı ancak davalı firma ile anlaşmazdan önce ve davalı firma henüz ortada yok iken imar kanununda yapılacak olası değişiklikten aleyhe etkilenmemek için davacı ile anlaşıp bir proje hazırlattıkları, bu itibarla taşınmaz maliklerinden-------- davacıya vekaletname verilmiş olduğu,

davacı da projeleri hazırlayabilmek için gerekli belgeleri temin için bu kişi adına ------ dilekçeleriyle --------- başvuru yaparak ----------- gösteren evrakları aldığını ,davacı, anılan evrakları temin ettikten sonra davaya konu taşınmaz maliklerine projelerini hazırlayarak sunduğu,taşınmazın malikleri, bu aşamadan sonra müvekkil firma ile irtibata geçerek, müvekkil firmadan davacının kendilerine hazırlamış olduğu proje doğrultusunda bir bina imal etmesini istemişler ve davalı ile aralarında -------imzaladıkları, davacı da ---------- tarihli ayrı bir Sözleşme imzalayarak,

taşınmaz maliklerine çizdiği projelere uygun olarak anahtar teslimi şeklinde yapı ruhsatı almayı taahhüt ettiğini,davalı, davacının anahtar teslim taahhüdünde belirttiği proje üzerinden taşınmaz malikleri ile --------- tarihinde kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzaladığını,daha sonra davalı firma, temelüstü ruhsatını almak üzere davacıya --- Noterliğinin --- --- sayılı vekaletnamesini verdiği,

---------- yetkililerinin davalı firmayı arayıp olmayacak bir iş için neden ısrar edildiğini belirtmeleri üzerine,davalı firma belediyeye gittiği ve davacı tarafından çizilen projenin imara aykırı olduğunu, belediyenin projeyi kabul etmediğini, davacının da projeyi kabul ettirmek için belediye yetkilileri ile kavga ettiğini öğrendiğini , davacının çizdiği projelerin taahhüt ettiği şekilde geçmesinin mümkün olmadığını gören davalı firma, --- Noterliğinin -------- sayılı azilnamesi ile davacıyı daha önce verdiği yetkilerden azlettiği,davalı firma ayrıca,

davacıya keşide ettiği -------Noterliğinin ------------- sayılı ihtarnamesi ile davacının yapmayı taahhüt ettiği projenin imara aykırılığı nedeniyle imkansız olmasından dolayı davalı firmanın uğraması muhtemel zararlarına ilişkin tazminat taleplerini saklı tuttuğunu bildirdiğini,davacının davalı firmadan aldığı yetkiye istinaden hazırladığı herhangi bir proje olmadığı,

taşınmaz malikleri ile aralarındaki anlaşmaya istinaden hazırlamış olduğu projenin bedelini,davalı ile bu yönde bir anlaşma yapmış gibi tahsil etmeye çalıştığını, davacı bu işlemleri, taşınmaz maliklerinden aldığı vekaletname ile ----- tarihli başvuru dilekçeleriyle yaptığını, davacının davaya dayanak yaptığı sözleşme ---vekaletname de -------- tarihli olduğu,

işbu sözleşme ve vekaletnameye dayanarak davacının anılan işlemleri yapmış ve taahhüt ettiği projeyi hazırlamış olmasının imkansız olduğunu, davacı, sözleşmeden bir gün sonra davalı firmaya göndermiş olduğu ------ tarihli elektronik posta ile projenin posta ekinde yer aldığını, davacı, --------- tarihli sözleşme ile davalı firmaya gönderdiği projeye ilişkin anahtar teslimi şeklinde ruhsat almayı taahhüt ettiğini, ancak projenin imara aykırı olduğunun anlaşılması üzerine bu taahhüdünü yerine getirmesinin imkansız olduğu anlaşıldığı,

davacının davalı firmadan herhangi bir alacağının olmadığını, davalı firma, ayrı bir mimara imara uygun bir proje çizdirdiğini ve davacının çizdiği projeden farklı bir bina imal ettiğini, taşınmazın imar işlem dosyası getirtildiğinde, hem metrekare kayıpları hem de projedeki farkların görüldüğünü ,davacının davası haksız ve mesnetsiz olduğunu, davanın reddine karar verilmesini, davacıya davaya konu alacağın %20’sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatı ödettirilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davacıya yüklenmesine, karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME ve GEREKÇE:

Dava, hukuki niteliği itibari ile; sözleşmeden kaynaklı başlatılan icra takibine itirazın İİK 67. Maddesi kapsamında iptali davasıdır.

------ ------------------ sayılı ilamlarında ve çok sayıda benzer ilamlarda da vurgulandığı üzere;

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılması için uyuşlmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

TTK'nın 5(1) maddesi uyarınca ticari davalara bakma görevi Asliye ticaret mahkemesine aittir. Ticari davalar mutlak ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayrılır. Mutlak ticari davalar tarafların tacir olup olmadıklarına ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmeleri ile ilgili bulunup bulunmadığına bakılmaksızın yasa gereği ticari dava sayılan uyuşmazlıklardır. TTK nun 4(1)-a ve devamı bentlerinde yazılı uyuşmazlıklar ile diğer yasalarda ticari dava olduğu belirtilen uyuşmazlıklar mutlak ticari davalardır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65(2) maddesinde "serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır." şeklinde tanımlanmıştır. Aynı yasanın 66. maddesi uyarınca serbest meslek mensuplarının aldıkları bedeller yönünden Vergi Usul Kanunu Hükümleri gereğince serbest meslek makbuzu düzenleyebilecekleri, serbest meslek mensuplarının tacir olmadıkları, buna bağlı olarak fatura düzenleyemeyecekleri ve beraberinde ticari defter tutmak zorunda olmadıkları birlikte değerlendirildiğinde serbest meslek mensuplarının tacir sayılmaları mümkün değildir.

Somut olayda; davaya konu taşınmazın yıkılması ve davalı tarafından yeniden inşa edilmesi halinde mimari projenin taraflar arasında imzalanan sözleşme kapsamında davacı tarafından yapılması kararlaştırılmış, davacının------ yazısına göre ----- tarihinde----------- faaliyetinden dolayı serbest meslek erbabı olarak faaliyetine başladığı, ------- tarihinde faaliyetini sonlandırdığı, davacının gerçek kişi ticari işletme kaydı olmadığı, işletme defteri hesabına göre defter tuttuğu dolayısıyla tacir olmadığı tespit edilmiş olup davacının işinin niteliği gereği tacir olmadığı gibi iş yerininde ticari iş yeri niteliğinde bulunmadığı açıktır. ---------------

Davacı tacir olmadığı gibi taraflar arasındaki sözleşme ve ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlığın yukarıda tanımlanan mutlak ticari davaya konu olabilecek ticari iş niteliğinde olmamasının yanında taraflar arasında nispi ticari davaya konu olabilecek bir ticari ilişki de yoktur.

Yukarıda anlatılan nedenlerle TTK'nun 4 ve 5. maddelerindeki düzenleme nedeniyle davacı tarafın tacir olmadığı gibi davaya konu anlaşmazlığın ticari iş niteliğinde bulunmadığı, uyuşmazlığın mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı anlaşılmakla somut davada uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiği anlaşılmakla mahkememizin görevsizliği ile dosyanın görevli asliye hukuk mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.