İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/478 K.2018/442

İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/478 Esas

KARAR NO : 2018/442

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 07/12/2016

KARAR TARİHİ : 30/04/2018

Yukarıda tarafları yazılı dosyada üzerinde yapılan inceleme sonunda;

İSTEM

Davacı vekili dava dilekçesinde; davacının davalı şirkete verdiği hizmetin karşılığında serbest meslek makbuzu düzenleyip davalıya sunduğunu, davalı tarafça ödeme yapılmaması üzerine icra takibi yaptıklarını, davalı borca itiraz ettiğini, itirazın haksız olduğunu, davacının davalı şirketin eski eser niteliğindeki taşınmazında üç boyutlu lazer tarama cihazı ile ölçüm yaparak davalıya hizmet verdiğini, bu hizmet bedelinin ödenmediğini bildirmiş, davalının icra dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmasına, karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde; davanın Asliye Ticaret Mahkemesinde görülmesi gerektiğini, davacının yapmadığı bir iş için makbuz kestiğini, makbuzun işin yapıldığını ispatlamaya yeterli olmadığını, işi yaptığını ispat etmek zorunda bulunduğunu bildirmiş, davanın görev ve esas yönünden reddi ile davacı tarafın kötü niyet tazminatı ile sorumlu tutulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali istemine ilişkindir.

Davacı taraf dava dilekçesinde; davalı şirketin eski eser niteliğindeki taşınmazın üç boyutlu lazer tarama cihazı ile mimari rölöve çalışmalarında atlık olarak kullanılacak şekilde yapılan anlaşma uyarınca ölçümünü yaptığı ve kararlaştırılan bedelin ödenmediği iddiası ile hizmet bedelinin tahsili amacıyla takip yaptığını dile getirmiş, davalı tarafça cevap dilekçesinde aksi iddiada bulunulmayarak iddianın ispatlanması gerektiği belirtilmiştir.

Beykoz Asliye Hukuk Mahkemesince her iki yanın tacir olduğu, uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesi ile ilgili olduğu belirtilerek davanın nispi nitelikte ticari dava olduğu sonucuna varılmış ve görevsizlik kararı verilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 25/05/2015 tarih ve 2014/14664 esas 2015/9298 karar ile 06/02/2016 tarih 2015/9854 esas ve 2016/1152 karar sayılı ilamlarında ve çok sayıda benzer ilamlarda da vurgulandığı üzere;

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılması için uyuşlmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesi ile ilgili olması yada tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesi ile ilgili olup olmamasına bakılmaksızın TTK veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

TTK'nun 5(1) maddesi uyarınca ticari davalara bakma görevi Asliye ticaret mahkemesine aittir. Ticari davalar mutlak ve nispi ticari davalar olarak ikiye ayrılır. Mutlak ticari davalar tarafların tacir olup olmadıklarına ve uyuşmazlığın tarafların ticari işletmeleri ile ilgili bulunup bulunmadığına bakılmaksızın yasa gereği ticari dava sayılan uyuşmazlıklardır. TTK nun 4(1)-a ve devamı bentlerinde yazılı uyuşmazlıklar ile diğer yasalarda ticari dava olduğu belirtilen uyuşmazlıklar mutlak ticari davalardır.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 65(2) maddesinde "serbest meslek faaliyeti sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi ve mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılmasıdır." şeklinde tanımlanmıştır. Aynı yasanın 66. maddesi uyarınca serbest meslek mensuplarının aldıkları bedeller yönünden Vergi Usul Kanunu Hükümleri gereğince serbest meslek makbuzu düzenleyebilecekleri, serbest meslek mensuplarının tacir olmadıkları, buna bağlı olarak fatura düzenleyemeyecekleri ve beraberinde ticari defter tutmak zorunda olmadıkları birlikte değerlendirildiğinde serbest meslek mensuplarının tacir sayılmaları mümkün değildir.

Somut olayda; tüm dosya kapsamı ile taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa da uyuşmazlığın davacı tarafından davalı şirkete eski eser niteliğindeki taşınmazın mimarı rölöve çalışmalarına esas olacak nitelikte ölçülmesine ilişkin hizmet sunumundan kaynaklandığı belli olup, davacı serbest çalışan harita mühendisidir. Davacının fatura kesebilecek nitelikte ticari işletmesinin bulunmadığı gibi davacının tacir olmadığı, davaya konu uyuşmazlık nedeniyle serbest meslek makbuzu düzenleyebildiği bellidir. Davacının işinin niteliği gereği tacir olmadığı gibi iş yerininde ticari iş yeri niteliğinde bulunmadığı açıktır.

Davacı tacir olmadığı gibi taraflar arasındaki sözleşme ve ilişkiden kaynaklanan uyuşmazlığın yukarıda tanımlanan mutlak ticari davaya konu olabilecek ticari iş niteliğinde olmamasının yanında taraflar arasında nispi ticari davaya konu olabilecek bir ticari ilişki de yoktur.

Yukarıda anlatılan nedenlerle TTK'nun 4 ve 5. maddelerindeki düzenleme nedeniyle davacı tarafın tacir olmadığı gibi davaya konu anlaşmazlığın ticari iş niteliğinde bulunmadığı, uyuşmazlığın mutlak ticari dava niteliğinde de olmadığı anlaşılmakla somut davada Asliye Hukuk Mahkemesinin görevli olması nedeniyle mahkememizin görevsiz olup, uyuşmazlığın mahkememizde çözümünün mümkün olmadığı,

görevin dava şartlarından olduğu ve HMK'nun 115(1) maddesi uyarınca davanın her aşamasında resen gözetilmesi gerektiği dikkate alınarak mahkememizin görevsizliği nedeniyle davanın dava şartı yokluğu yönünden usulden reddine, Asliye Hukuk Mahkemesinin görevsizlik kararının temyiz edilmeksizin kesinleşmesi nedeniyle ve olumsuz görev uyuşmazlığının doğduğu göz önünde tutularak mahkememizin görevsizlik kararının temyiz edilmeksizin kesinleşmesi halinde dosyanın yargı yerinin belirlenmesi açısından Bölge Adliye Mahkemesi 37. Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.