İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2019/191 K.2021/777

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2019/191 Esas

KARAR NO: 2021/777

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ: 24/04/2019

KARAR TARİHİ:14/09/2021

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili tarafından mahkememize gönderilen dava dilekçesinde özetle; davacı şirket davalı’dan olan alacağının tahsili için ---- dosya ile takibe başladığı, ödeme emri davalı’ya tebliğ edilmiş ve davalı itirazda bulunarak takibi durduğu, duran icra takibine devam edebilmek için işbu davanın açılması zarureti hasıl olduğu, zira davalı’nın icra takibine itirazı haksız olduğu, davacı şirket ile davalı --- sözleşme imzalandığı, sözleşme’nin toplam bedeli ---olduğu, ---- açıklandığı,

buna göre davalı,--- arasındaki diğer tüm aylarda aylık --- ödemeyi taahhüt ettiği, davacı şirket sözleşmeye uygun şekilde hizmetleri ifaya başlamış, ---- değerinde ilk iki fatura, davalı tarafından ödendiği, davacı --- değerinde üçüncü fatura ise davalı tarafından ---- eksik ödendiği, davalı ödeme güçlüğünü davacı şirkete bildirmiş ve taraflar ---- kapsamını daraltıp ücreti azaltmak konusunda mutabık kaldığı, bu mutabakata göre Davalı----- değerinde üç ödeme yapmayı taahhüt etmiştir.

Müvekkil ---- belirtilen aylarda fatura ettiği, bu faturaların tamamı e-fatura olduğu, davalı tarafından tebliğ edildiği konusunda tereddüt olmadığı, davalı bu faturaların hiçbirini ödenmediği, açıklanan nedenlerle faturalardan toplam alacağı olan --- davalı tarafından ödenmesi talebiyle ---- dosya ile takibe başlandığı, davalının haksız olarak yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, davalının %20’tan aşağı olmamak üzere inkâr tazminatına mahkûm edilmesine, mahkeme masrafları ile ücreti vekâletin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

SAVUNMA

Davalı vekili tarafından mahkememize gönderilen cevap dilekçesinde özetle;davacı tarafından-----sayılı dosyası ile davalı şirket aleyhinde takip başlatıldığı, süresi içerisinde takibe yapılan itirazda alacaklıya herhangi bir borcun bulunmadığının belirtilmesinin dışında davacı alacaklının takip dayanağı yaptığı fatura ile icra dosyasına eklenen ve davalı ödeme emri ile tebliğ edilen faturaların farklı olduğu, takibe borcun sebebi olarak yazılan ----bedelli fatura takibe ekli olmadığı,

bu faturanın müvekkile tebliğ edilmemiş ve takibe eklenmemiş olması sebebi ile ------ bedelli faturaya dayalı olarak yapılacak işlemlere muvafakat etmediğimiz ve itiraz ettiğimiz belirtildiği, itiraz sebepleri ----- maddesine uygun olarak alacaklı ad ve soyadı yanında vekilinin anılan madde koşullarında adresi belirtilmek sureti ile takip yapılması gerektiği, ayrıca İİK. nun 167/2. maddesinin göndermesi ile uygulanması gereken aynı kanunun 58/1. maddesi gereğince “ alacaklının ve varsa kanuni temsilcisinin adı, soyadı ve vergi kimlik numarasının takip talepnamesinde yer alması ve aynı kanunun 60/1. maddesi hükmüne göre de,

bu bilgilerin ödeme emrinde de gösterilmesi gerekli bulunduğu, ancak ödeme emrinde alacaklı ve vekilinin adresi olmadığı gibi vekile ait ne -----bulunmadığı hususlarında takibe itirazda bulunulduğu, bu itirazlar çerçevesinde öncelikle ödeme emrinin iptali gerektiği ----- gerektiği, itirazımız üzerine takibin durdurulmasına karar verildiği, ancak yapılan bu itiraz sonrasında alacaklının vekilinin talebi üzerine yeniden ilamsız takiplere mahsus ödeme emri düzenlenerek bu kez tarafımıza tebliğ edildiği, bu durum yani itiraz üzerine duran icra takibinde yeniden ödeme emri tebliği İİK hükümlerine ve icra uygulamasına aykırıdır.

İcra müdürü tarafından talebin reddi gerekirken kabul edilerek tarafımıza ödeme emri tebliğ edilmesi yanlıştır.

Aynı icra takibinde ---- ayrı ödeme emri düzenlenmesi mümkün olmadığı, her ne kadar genel hükümlere göre her türlü ispat olanağı olsa da takip talebinde yer alan borç sebebinden ve takip dayanağından farklı bir sebep ileri sürülmesi mümkün olmadığı, icra ------ dar yetkisi nedeniyle inceleyemediği delillerin genel mahkemede serbestçe ancak borca bağlı olarak ileri sürülmesi olanağının varlığı söz konusu olmadığı, bu durumda bizatihi kendisi bir borç sebebi ve dayanağı teşkil eden ancak takipte dayanılmayan faturanın ispat vasıtası olarak itirazın iptali davasında kullanılması mümkün olmadığı,

davacı şirket tarafından bu sözleşme ile kararlaştırılan hizmet tam ve gereği gibi davalı şirkete verilmediği, davalı şirketçe ilk başta sözleşme ile kararlaştırılan hizmetler gereği olarak ödeme yapılmış olmakla ve bu dönemde davacı tarafça verilen hizmetin niteliği gereği kısmi ve geçici ifa yapılmış ise de bu ifa tam ve kalıcı bir ifaya dönüşmediği, işin bir kısmı hiç yapılmamış, yapılan kısım ise geçici nitelikte yapılmış, hizmeti verenden bağımsız olarak davalı müvekkile kalıcı kullanım imkanı verecek şekilde hizmet ve ürün teslimi yapılmadığı,

davalı şirket tarafından bu hizmetlerin verilmesi uzunca bir süre beklenmiş, geçici kullanım süresinde ortaya çıkan aksaklıkların ------ giderilmesi istenmiş ve beklenmiş, ancak bu konularda bir sonuç alınması mümkün olmayınca müvekkil söz konusu hizmet ve ürünleri başka bir firmadan karşılamak zorunda kaldığı, ----- anlamında sözleşme ile kararlaştırılan edimini yerine getirmeyen tarafın karşı taraftan edimini yerine getirmesini isteyemeyeceği temel kural olduğu, bu bakımlardan da davalı şirketin davacı şirkete herhangi bir borcu bulunmadığı,

dilekçede açıklanan tüm nedenlerle davanın reddine , haksız takip nedeni ile Davacı aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra tazminatına hükmedilmesine, mahkeme masrafları ile avukatlık ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle,---- sayılı icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın İİK 67. maddesi gereğince iptali ile icra inkar tazminatı isteminden ibarettir.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasına geçilmiştir.

İtirazın iptali istemine konu, --- sayılı takip dosyasının incelenmesinde; ---- tarihinde başlatılan takibin alacaklısının ---- olduğu, borçlusunun ---olduğu, takibin --- fatura alacağı tahsiline yönelik genel haciz yoluyla yapılan icra takibi olduğu; ödeme emrinin borçlu şirkete tebliğ edildiği, borçlu vekili tarafından ---- tarihli borca ve fer'ilerine yönelik itiraz dilekçesi sunulduğu, dilekçenin davacı tarafa tebliğine ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, davanın ----- asıl alacak üzerinden açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu uyuşmazlığın taraflar arasında imzalanan ---- başlıklı eser sözleşmesine ilişkin hükümler ihtiva eden sözleşme ve bu sözleşmeye konu ödemelere dair revize sözleşme hükümleri kapsamında yüklenici davacı tarafından düzenlenen fatura konusu borcun tahsili için başlatılan icra takip tarihi itibariyle davacının davalıdan muaccel bir alacağının bulunup bulunmadığı, davacının üstlendiği edimleri sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmediği, davalının süresi içerisinde ayıplı veya eksik ifa ihbarında bulunup bulunmadığı, bulunduysa hangi yolla bulunduğu,

yapma ediminin gereği gibi ifa edilmemesini iddia ederek işin yerine getirilmesi ile ilgili olarak hakime başvurup başvurmadığı bu kapsamda itirazın iptali, icra inkar ve kötü niyet tazminatı hüküm koşullarının oluşup oluşmadığı hususlarında ihtilaf bulunduğunun tespit edildiği görülmüştür.

Dosyanın mahkememizce resen ----bir nitelikli hesaplamalar uzmanı ve bir de bilgisayar -------- bilirkişilerden oluşan heyet eşliğinde ve davanın niteliği, tarafların tacir olması ve taraflarca delil olarak ticari defterlerine dayanılması sebebiyle ----maddeleri uyarınca tarafların ticari defterleri üzerinde inceleme yapılmasına karar verilmiştir. İnceleme gün ve saati her iki tarafa da tebliğ edilmiş, gerekli ihtarlar yapılmış,---- tarihinde mahkememize kaleminde inceleme yapılmış olduğu, bilirkişi heyeti tarafından ----tarihli rapor düzenlenmiştir.

Bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen raporda özetle; ---- tarihli celsede belirlenen uyuşmazlık noktaları ve bilirkişi görevlendirmesi kapsamında raporumuzun içerisinde yapılan açıklamalar muvacehesinde, dosyaya ----- davacı yana ait ticari defterler ve dosya üzerinde yapılan inceleme ve değerlendirmeler neticesinde taraflar arasında imzalanan -----ilişkin hükümler ihtiva eden sözleşme ve bu sözleşmeye konu ödemelere dair revize sözleşme hükümleri kapsamında yüklenici davacı tarafından düzenlenen fatura konusu borcun tahsili için başlatılan icra takip itibariyle davacının davalıdan muaccel bir alacağının bulunup bulunmadığı,

davacının üstlendiği edimleri sözleşmeye uygun olarak yerine getirip getirmediği hususunda: taraflar arasında ---- hükümlerinde düzenlenen eser sözleşmesinin kurulduğu, buna göre davacının yüklenici, davalının işsahibi olduğu, davacının iddiasının eser imalatı yapılmasına rağmen eser bedelinin kendisine ödenmediği yönünde olduğu, teknik inceleme neticesinde: Dosya kapsamı incelendiğinde davacının edimini yerine getirmediği iddiasına ilişkin delile rastlanmadığı, mali inceleme neticesinde: davacı yan tarafından incelemeye sunulan --- yılı ticari defterlerinin ----- yönünden usulüne uygun tutulmuş olduğu, davalı yanın incelemeye gelmediği,

ticari defterlerini ibraz etmediği, takdirin --- ait olduğu, davacı yanın davalı yandan takip tarihi olan --- tarihi itibarıyla --- alacaklı olduğu, davacı yanın --- alacağı için --- istinaden icra takip tarihi olan ---- tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiz talep edebileceği, dorçlar hukuku bakımından değerlendirme: davacı huzurdaki itirazın iptali davasında dava dilekçesinde ---- delil olarak sunduğu ----- dört adet faturaya ilişkin olarak icra takibini başlattığını beyan etmiş olsa da davalı alacaklının, davalı borçlu aleyhine----- icra dosyası ile --- tarihinde başlattığı takipte ---- gösterdiği;

davacının, hem icra takibinde hem de dava dilekçesinde, icra takibinde ---- olarak gösterdiği --- tarihli faturayı sunmadığı, yukarıda sunulan ---- kararları gereğince huzurdaki itirazın iptali davasında, icra takibinde dayanılan ---- bağlılığın esas olduğu, iddianın genişletilmesi yasağının dikkate alınması gerekeceği, dolayısıyla davacının, icra takibinde ---- olarak gösterdiği ---- tarihli fatura bakımından alacaklı olmadığı kanaatine varıldığı; ancak elbette hem bu yöndeki hem de aksi yöndeki mali açıdan yapılan değerlendirmenin nihai takdirinin, ----ait olduğu, davalının süresi içinde ayıplı veya eksik ifa ihbarında bulunup bulunmadığı,

bulunduysa hangi yolla bulunduğu hususunda: Dosya kapsamında ayıp ihbarına rastlanmadığı -----, yapma ediminin gereği gibi ifa edilmemesinin iddia ederek işin yerine getirilmesi ile ilgili hâkime başvurup başvurmadığı hususunda: Bu hususta bir delile rastlanmadığı, itirazın iptali, icra inkâr ve kötüniyet tazminatı hüküm koşullarının oluşup oluşmadığı hususunda: İcra inkâr ve kötüniyet tazminatı ile diğer taleplerinin takdirinin, münhasıran ----- ait olduğuna dair rapor düzenlenmiş olduğu görülmüştür.

Bilirkişi raporunun taraflara tebliğ edildiği, rapora karşı taraf vekilleri tarafından beyan ve itiraz dilekçelerinin gönderildiği, davacı vekili tarafından ek rapor alınması talebinde bulunulduğu, mahkememizce ---- tarihli duruşmada rapora karşı itirazların dosya ve rapor içeriği göz önüne alındığında ek rapor alınması gerekli görülmediğinden talebin reddine karar verilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Davalı tarafın takip hukukuna ilişkin itirazları yönünden; davacı tarafından ---- takip dosyasında borçlu tarafından yapılan şikayet üzerine ----- ilamında özetle; davacıya gönderilen ilk ödeme emrinde borcun sebebinin takip talebine aykırı olarak düzenlendiği, bu husus hakkında davacının itiraz dilekçesinde itirazda bulunduğu, itiraz üzerine takibin durduğu,------- gönderilen ödeme emrinin takip talebine uygun şekilde ve borçlunun hak kaybına uğramaması yönünden düzenlendiği, takibe dayanak belgelerin de ödeme emri ile tebliğ edildiği anlaşıldığından ve davacının yapmış olduğu itiraza binaen ----- tarihinde durdurulduğu anlaşıldığından yerinde görülmeyen şikayetin reddine karar verilmiş olduğu, mahkememizce de şikayete de konu edilen hususun yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Tüm dosya kapsamı, taraf iddia, toplanan deliller, alınan bilirkişi raporu hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı şirket ile davalı taraf arasında ----- isimli bir sözleşmenin imzalandığı, davanın ticari ilişkiden kaynaklı alacak ilişkisinden doğması ile birlikte taraflar tacir olup ticari defterlere dayanıldığından mahkememizin --- tarihli celse --- nolu ara kararı gereğince tarafların ticari defter ve dayanakları üzerinde bilirkişi incelemesine karar verildiği, davalı şirkete ihtaratlı davetiyeye rağmen ticari defterlerin sunulmadığı,

davacı tarafın defterleri üzerinde yapılan incelemede--- yıllarına ait incelenen resmi defter ve belgelerin sahibi lehine delil vasfında olduğu, taraflar arasındaki ticari ilişkinin ---- tarihinde başladığı, davacı yan tarafından davalı yana ----- tutarında fatura düzenlendiği, dava konusu dayanak faturaların davacının usulüne uygun tutulan ve kesin delil sıfatına haiz ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, yine davacı tarafa ait ticari defterlerden davalı tarafından davacı tarafa--- parça halinde toplam ---- tutarında ödeme yapıldığı, davacının takip tarihi itibariyle davalıdan ------ alacaklı olduğunun tespit edildiği,

yargılama süresince davalı tarafından ödeme emrine itiraz dilekçesindeki borcun bulunmadığına ilişkin soyut itiraz dışında yargılama sırasında cevap dilekçesinde de davacının sözleşmeden doğan hizmeti gereği gibi ifa etmediği,

eksik ve ayıplı olduğu iddialarında bulunulduğu ancak cevap dilekçesindeki soyut iddia ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi ekinde sunduğu------yazışmaları dışında delil sunmadığı,---- yazışmalarının kimler arasında yapıldığı anlaşılamadığı gibi ayıbın davacı tarafa iletildiğine dair dosyada delil bulunmadığı bu anlamda davalının ayıp ve eksik ifaya dayalı iddialarını ve davacı tarafa ayıp ihbarında bulunduğunu ispatlayamadığı, yine davalı tarafa gerekli ihtaratları içerir tebligata rağmen inceleme gün ve saatin de ticari defterlerin hazır edilmediği, toplanan tüm deliller ışığında davacının davalıdan takip tutarı kadar alacaklı olduğu,

varsa bir ödemenin davalı tarafça ispatlanması gerektiği, ayrıca --------- sayılı kararında da vurguladığı üzere ticari davalarda ticari defterlerin karşılıklı olarak incelenmesi gerekmekle davalı tarafın gerekli ihtarlara rağmen ticari defterlerini ibraz etmeyerek kendi ticari defterlerinin davacı defterleri ile uyumlu olup olmadığının incelenmesine engel olduğu ve engel olduğu sonucun varlığını kabul etmiş sayılacağı nitekim aksinin kabulü durumunda;

karşı tarafın ticari defterlerini sunmaması halinde sunan tarafın ----- tutulmuş ticari defterlerinin lehe delil olarak kabul edilemeyeceği şeklinde bir sonucun ortaya çıkacağı ki bu ticari defterleri ve karşı taraf elinde olduğu ileri sürülen belgeleri delil olarak kabul edip sunulmaması halinde sonuçlarını belirleyen HMK'ndaki açık düzenlemelere aykırı bir yorum olacağı da göz önünde bulundurulduğunda davacının davalıdan takip tarihi itibariyle-------- alacaklı olduğu ve davalının takibe yapmış olduğu itirazın haksız olduğu sonucuna varılmakla, davacının davasının kabulüne karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.