İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/170 K.2022/251

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

KARARIN ÖZÜ

ESAS NO

2021/170 Esas

KARAR NO : 2022/251

DAVA

İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 11/02/2014

KARAR TARİHİ : 24/03/2022

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının------ zarara uğrattığını, icra takibi başlatıldığını,---- olduğunu, takip bedelinin zamanında ödenmediğini, borca yapılan itirazın haksız olduğunu ileri sürerek , itirazın iptaline, icra takibinin devamına, alacağına reeskont faiz işletilmesine, takip alacağı üzerinden %20 oranında icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; itirazın iptali davası 1 yıllık sürede açılmadığından usulen reddi gerektiğini, davacı takip konusu ------. sayılı dava açmış olduğunu, bilirkişi raporu alındığını, normal tarifeye göre yapılan hesaplama---- olduğunu, davanın konusuz kalmış olması nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, --- sebebiyle uğranılan zararın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın İİK 67 vd maddeleri gereğince iptali talebine ilişkindir.

Davacı, davalının kaçak elektrik kullandığını, davalı hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiğini, kaçak elektrik alacağının tahsili için icra takibine geçildiğini, davalının haksız bir şekilde icra takibine itiraz ettiği, davalının haksız itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

Davanın, reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Yapılan yargılama sonucunda mahkememizin----sayılı ilamı ile; "..1-Davanın kabulü ile,--- takibine yapılan itirazın iptali ile takibin asıl alacak üzerinden devamına, Asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 icra inkar tazminatı davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Fazlaya dair talebin reddine..." karar verilmiştir.

Davalı vekili tarafından mahkememiz kararının istinaf edilmesi üzerine dosya ----Karar sayılı ilamı ile; "...Takip dosyası kapsamına göre, borçlunun itirazının alacaklı vekiline tebliği yapılmadığından, dava bir yıllk süre içinde açılmış olup, bu yöne ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. ---- kaçak kullanımın tesbiti halinde, kaçak ve ek tahakkuk olmak üzere 2 ayrı tahakkuk yapılması yönetmelik gereğidir.Somut olayda, ceza dosyasında alınan bilirkişi raporunda normal tüketim üzerinden hesaplama yapılarak ,4.920,17 TL tutar hesaplanmıştır.Davalının bankaya yatırdığı miktar bu tahakkukla ilgilidir.

Ancak mahkemece alınan raporda ek tahakkuk yönünden ayrıca hesaplama yapılmamış,davalının yatırdığı bu ek tahakkuk miktarının doğru olup olmadığı,eksik veya fazla ödemesi bulunup bulunmadığı denetlenmemiştir. Diğer yandan, bilirkişinin kaçak tahakkukunu hesaplarken --- kararına uygun değildir.

Yönetmelik 13-a maddesinde, yönetmelikte sayılan en son yapılan işlem tarihinden, kaçak tesbitinin yapıldığı tarihe kadar olan süre için kaçak hesabı yapılacağı,bunun da en fazla 90 gün için olabileceği düzenlenmiştir.Bilirkişi 104 günlük süre esas almıştır.Kaçak kullanım süresinin başlangıcı bilirkişi taarfından belirtilmemiştir.Ceza dosyasına davacı--- ibraz ettiği tahakkuk belgesindeki---- edilmiştir.

Bu sebeplerle ,bilirkişi raporu yetersiz ve hüküm kurmaya elverişli değildir. Kabule göre de ,davada, kaçak elektrik kullanımı sözkonusu (haksız fiil) olduğundan icra inkar tazminatına hükmedilmesi de hatalı olmuştur.

Bu sebeplerle ,davacının istinaf başvurusunun kabulü ile, kararın HMK 353/1-a-6 maddesi uyarınca kaldırılmasıyla, yeniden yargılama yapılıp bir karar verilmek üzere dosyanın ilk derece mahkemesine geri gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir...." şeklinde kaldırılmıştır. Kaldırma kararı sonrasında dosya---- yapılmıştır.

Mahkememizce yeniden yapılan yargılama sonucunda;

Dosya ---- tarihli bilirkişi ek raporu alınmış ve dava sonuçlandırılmıştır---- tarihli bilirkişi ek raporunda özetle, "...Dava ve icra takip dosyası, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucu, açıklanan nedenlerle, Mahkemenizin kabulü halinde, Davacı tarafın yetkilileri tarafın düzenlenmiş ---- dosyasında bulunan bilirkişi tespit raporunda yer alan tespitler --- bakımdan davalı şirketin yürürlükte---- Hizmetleri Yönetmeliği'nin madde 13'de yer alan düzenleme bakımından “yasal şekilde tesis edilmiş--- geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi” kaçak elektrik olarak tanımlanmış olduğu,

Kaçak elektrik kullanımının yerinde yapılan tespitler ile 25.04.2013 tarihli bilirkişi raporunda da tespit edilmiş, davacı tarafın--- tarihli bilirkişi raporunda da tespit edilmiş, Tespit edilen kaçak kullanım bedeli olarak 9.475,31 TL. hesap edilmiş olup, Davalı tarafça----- tarihinde yatırılmış olduğu, bu tutarın takip dosyasındaki vade hesabı gözetilerek borç miktarından düşülmesi gerektiği, Hesaplamaların---Yönetmeliğine uygun olduğu, Kanaatine varılmaktadır..." yönünde görüşlerini bildirmiştir.

Kural olarak, bir vakıadan kendi lehine haklar çıkaran/iddia eden taraf, o vakıayı ispat etmeye mecburdur (4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi). İtirazın iptali davaları yönünden de bir farklılık söz konusu olmayıp, davacı tarafından dava konusu alacağın varlığının ispat edilmesi gerekmektedir. Eldeki dava da, davacı tarafından davalının kaçak elektrik kullandığının ve yönetmelik hükümlerine göre kaçak elektrik tahakkuk ve miktarının usulüne uygun olduğunun yöntemince ispat edilmesi gerekmekte olup, ispat yükü davacı taraftadır.

Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen ------ kararının B/1-a maddesinde. "Kullanım yerine ait bağlantı anlaşması--- satış sözleşmesi yapılmış olan yerler için----- ilişkin olarak yapılacak hesaplamada esas alınacak süre; tutanak düzenlenmiş olması kaydıyla ---- işlemlerinden en son yapılanın işlem tarihi ile kaçak tespitinin yapıldığı tarihe kadar olan süredir ve bu süre---- geçemez.

Ancak, --- geçirilmeden ayrı bir hatla kaçak ------bu süre iki kat olarak alınır. Bu sürenin dışında müşterinin kaçak elektrik enerjisi kullanım başlangıç tarihinin doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmesi halinde, kaçak tüketime ek olarak yukarıdaki---- başlangıç tarihinden itibaren, doğru bulgu ve belgelerle tespit edilmiş --- başlangıç tarihine kadar geriye dönük normal tüketim hesabı yapılır.

Bu ----hesaplamada tüketimin yapıldığı kabul edilen dönemlerdeki birim fiyatlar dikkate alınır ve gecikme zammı alınmaz." denilmektedir.

Mahkememizce --- ilamı doğrultusunda dosya ek rapor düzenlenmek üzere bilirkişi tevdi edilmiş ve ek rapor---Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen----------- kararı gereğince davalı tarafından kaçak elektrik kullanıldığı, davalının kaçak elektrik bedeli olarak 9.475,31-TL'den sorumlu olduğu, bilirkişi ek raporunda belirtilen ve yapılan hesaplamanın yukarıda anılan yönetmelik ve--- davacının gecikme zammı talep edemeyeceği, davalı tarafından icra takip tarihinden sonra dava tarihinden önce 4.920,17-TL icra dosyasına ödeme yapıldığı anlaşılmıştır. ---

Burada davalı tarafından takip tarihinden sonra dava tarihinden önce yapılan ödemenin dava dosyasına etkisi üzerinde durulması gerekmekte olup, bu hususta bilgi vermekte fayda bulunmaktadır.

----- Karar sayılı ilamında "Takipten sonra ve davadan önce kredi borcuna mahsuben yapılan ödemelerin asıl alacaktan düşülmesi gerekirken ödemeleri borcun ferilerine mahsup eden bilirkişi raporuna istinaden karar verilmiştir. Dairemizin istikrarlı uygulaması gereği takipten sonra yapılan ödemeler nedeniyle alacaklının itirazın iptali davasını açmasında hukuki yararı bulunmamaktadır. Mahkemece bu yön gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmiş ise de, temyiz eden sıfatına göre bozma sebebi yapılmamış eleştiri konusu yapılarak kararın onanması yoluna gidilmiştir." denilmektedir. Başka bir deyişle, Yüksek Mahkeme tarafından itirazın iptali davalarında takipten sonra dava tarihinden önce yapılan ödemelerin açıkça asıl alacaktan düşülmesi gerektiği belirtilmektedir.

Somut olayda, davalı tarafından takip tarihinden sonra dava tarihinden ----- yaptığı sabit olup, anılan ödemenin davalının sorumlu olduğu --- mahsup edilmesi gerektiği anlaşılmış, davanın kısmen kabulüne, davalının ---- esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile, 4.555,14-TL asıl alacak ve takip tarihinden itibaren işleyecek avans faizi üzerinden takibin devamına, davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.

İtirazın iptali davalarında davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için borçlunun itirazında haksız olması ve alacağın likit olması şarttır.--- yargılamayı gerektirmesi sebebiyle alacağın likit olmadığı anlaşıldığından, davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş, aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.