İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/709 K.2024/131

T.C. İstanbul Anadolu 5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/734 Esas

KARAR NO:2024/216

DAVA

İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)

DAVA TARİHİ:25.10.2021

KARAR TARİHİ:05.03.2024

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin nakliyat abonman sigorta poliçesi ile sigorta güvencesine aldığı dava dışı sigortalı-----dış cephe paneli emtiasının, davalı taşıyıcı şirketin sorumluluğu altında ---- plakalı araç ile ---- taşındığını; taşıma sürecinin başlamasından hemen sonra ------ sapağı arasında bulunan kavşaktan dönerken aracın viraja sert girmesi nedeniyle araç içerisinde bulunan emtianın araç dışına doğru savrularak, araç üzerinden yola düştüğünü ve hasar gördüğünü;

emtianın tahliyesi esnasında hasarın tespit edildiğini, 29.04.2020 tarihli tutanağın düzenlendiğini, hasarın kapsamının belirlenmesi amacıyla inceleme başlatıldığını; hasardan sorumluluğun taşıyıcı şirket, aracın ruhsat sahibi ve şoförüne ait olduğunu; davalılara yapılan başvurunun sonuçsuz kalması nedeniyle başlattıkları icra takibine de davalıların itiraz ettiklerini ve takibi durduklarını; kaza yerinde çekilen fotoğraflar ve hasar tespitine ilişkin tutanaktan hasarın sabit olduğunun açık olduğunu, her ne kadar davalı sürücü ------ tutanağı imza etmekten imtina etmiş ise de artık bildirim yapılmadığını, savunmasının yapılamayacağını;

ekpertiz raporunda emtianın araç üzerine yüklemesinin, istiflenmesinin ve sabitlenmesinin emtianın nitelik ve yapısına uygun olduğunun tespit edildiğini; taşıma sürecinde ortaya çıkan hasar sebebiyle müvekkili şirketin dava dışı sigortalısına eksper raporu ile tespit edilen 6.143,30 USD hasar tazminatını 25.08.2020 tarihinde ödediğini ve halef olarak ve üçüncü kişiler üzerindeki haklarını devir ve temlik alarak işbu davayı açtığını; söz konusu emtianın dava dışı sigortalı---- şirketi tarafından bayisi olan ---------gönderi ---, meydana gelen hasar nedeniyle hasar tazminatının alıcı konumundaki sigortalının bayisine ödenerek,

hasar nedeniyle üçüncü kişiler üzerindeki haklarının devir ve temlik alındığını. Bir nolu davalının akdi taşıyıcı, iki nolu davalının araç sürücüsü ve üç nolu davalının ise taşımayı gerçekleştiren aracın ruhsat sahibi olduğunu; ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %20'den az olmamak üzere davalı borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı şirkete yüklenmesine karar verilmesini istemiştir.

SAVUNMA

Davalı--------- vekili cevap dilekçesinde özetle.

Somut olayda TTK m.889/1 gereği hasarın ihbar edilmediğini ve hasar tutanağının da bildirilmediğini, dava dilekçesinin eklerinde yer alan 08.06.2020 tarihli ihtarnamenin de müvekkili şirkete gönderilmediğini; ancak ihtarname düzenleme tarihi itibariyle de yasal bildirim süresinin geçmiş olduğunu, sevk irsaliyesinde hasara dair hiçbir kayıt bulunmaması taşımanın hasarsız tamamlandığını gösterdiğini, ekspertiz raporuna göre (04.08.2020) olaydan sonra emtianın sigortalı İzocam Şirketinin tesislerine geri götürüldüğünün ve tespitin de burada yapıldığının belirtildiğini;

buna göre alıcıya hasarlı emtianın gitmediğini ve alıcı tarafından tutulan tutanağın da asılsız olduğunu.

Ekspertiz raporunda ---- tarihinde yapılan telefon görüşmesi neticesinde ---- tarihinde ----- gidildiği ve İzocam şirketinin tesislerinde ekspertiz. çalışması yapıldığının belirtildiği; oysa taşıma işinin 29.04.2020 tarihinde yapıldığını, burada 50 günlük bir farkın hayatın olağan akışına uygun olmadığını; davacının delil olarak sunduğu tutanağın davanı esasına etkili olacak nitelikte olmadığını, fiili taşıyıcının imzadan imtina ettiği ileri sürülmesine rağmen müvekkili şirkete ihtarın da yapılmadığını, bu durumun tutanağın sonradan hazırlandığını gösterdiğini;

dava dosyasına ibraz edilen fotoğraflarla dava dilekçesinin örtüşmediğini, iddia edilen hasarın meydana geldiğine dair şüphe uyandıracak pek çok husus olduğunu; eksper raporunda sadece viraja sert girme yönünde soyut bir kanaat belirtildiğini, yüklerin yola savrulması halinde trafik ekiplerinin olaya müdahale etmesi ve tutanak tutmalarının gerektiğini, ancak dosyada böyle bir tutanak olmadığını, iddia edildiği gibi bir kazanın olması halinde şoförün tek başına kaldırması, yüklemesi ve istiflemesinin mümkün olmadığını;

taşımada üstü açık bir aracın talep üzerine kullanıldığını, bu nedenle TTK m.878/1-a gereği müvekkili şirketin sorumluluğunun söz konusu olmadığını; üstü açık bir araç üzerine yüklemenin daha mukavemetli yapılması gerektiğini, oysa taşıma sürecinin hemen başında tarif edilen kazanın meydana gelmesinin yüklemenin iyi yapılmadığının göstergesi olduğunu; yükleme ve boşaltmanın ise gönderen ve gönderilen tarafından yapıldığını; yükün kırılmaya elverişli olduğunu ve sadece köşelerinden kırılmasının hasarın yola savrulma değil ambalaj eksikliğinin sonucu olduğunun göstergesi olduğunu;

---- olarak belirlendiğini ve hasarın USD olarak belirlenmesine rağmen ödeme tarihindeki ----- kurlarının esas alınarak TL ile ödeme yapıldığını, buna göre USD üzerinde davacının talepte bulunmasının mümkün olmadığını; '' Emtianın hasara uğraması halinde taşıma bedelinin hasar bedelinden tenkis edilmesi gerektiği, talep edilen faiz miktarının hukuka aykırı olduğunu ve fahiş olduğunu, davanın ------ şirketi yönünden reddine ve takibin iptaline, %20'den az olmamak üzere davacı aleyhine kötü niyet tazminatına,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir.Davalı--- vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin adresinin ------olduğu, genel yetkili Mahkemenin -----olduğundan yetki itirazında bulunduklarını, davacının, iddia edilen hasar ve ödediği hasar tazminatına dair sigortalının haklarına halef olmadığını, halefiyet şartlarının oluşmadığını, sigortacının, hasar nedeni ile zarar görenin haklarına halef olabilmesi için gönderen veya alıcının, taşıma sırasında oluşan hasara dair öncelikle taşıyıcıya ihbarda bulunması gerektiğini, bu şekilde bir ihbarın vekil edene yapılmadığını, taşıma işinin yapıldığı 29.04.2020 tarihli olduğu iddia edilen hasar tutanağının da müvekkiline iletilmediğini,

sevk irsaliyesinin taşımanın tam ve eksiksiz yapıldığını açıkça gösterdiğini, ihbar külfetinin yerine getirilmemesinin bir diğer sonucu ise; yükün taşıma belgelerine uygun şekilde gönderilene (sigortalıya) teslim edildiği karinesinin doğduğudur, dava dilekçesi ve icra takibinin dayanağı olan ekspertiz raporunun çelişkili olduğu, esasen hasarsız teslim gerçekleştirilmiş olmasına rağmen kötü niyetli olarak sonradan tutanak düzenlenmesi ve birileri tarafından imzalanması ihtimalinin mevcut olduğu,

fiili taşıyıcının imzadan imtina etmesinde, hukuki sorumluluktan kaçış yolu bulunmadığının, 29.04.2020 tarihli tutanağın hangi şahıslar tarafından kayıt altına alındığının meçhul olduğu, tutanağın altında sadece, -------- yazılıdır ancak firma kaşesi, kaşe üzerinde yetkili şahsın ismi, imzası, hasarı gören / boşaltma işlemini yapan diğer kişilerin ismi, imzası gibi unsurlar bulunduğunun, ayrıca;

tutanakta yer alan , -----çıktıktan kısa bir süre sonra -------sapağı arasında bulunan kavşaktan dönerken araç üzerinde bulunan bazı panellerin savrulduğunu farkederek durmuştur.'', yönündeki ifadenin, emtianın boşaltılması sırasında tespit edilen hasara dair tutulacak bir tutanakta yer alması mümkün değildir.

Aracın hangi kavşaktan geçerken panellerin savrulduğu, o sırada şoförün durup durmadığına dair bilginin ------ teslim yerinde tutulan hasar tespit tutanağında yer almasının anlamsız olduğu, dava dosyasına arz edilen fotoğraflar ile dava dilekçesinin örtüşmediğini, iddia edilen hasarın meydana geldiği kazaya dair tarafımızı şüpheye sürükleyen pek çok husus bulunmadığını, aracın üstü açık bir tır olması sebebi ile ağır araç statüsünde olduğu ve yol boyunca pek çok viraja girip çıkacağı düşünülerek daha mukavemetli yükleme, istifleme ve sabitleme yapılması gerektiğinin kuşkusuz olduğu,

müvekkili firma aleyhine yapılan icra takibi ve açılan davada talep edilen alacağın USD para birimi üzerinden değerlendirilmesi mümkün olmadığının, hasar bedeli hesaplamasına dahil edilen KDV tutarının kabulü mümkün olmadığı, emtianın hasara uğramış olması ihtimalinde; taşıma bedelinin, hasar bedelinden tenkisi gerekmektedir.Faturalandırılan emtianın üretim birim maliyetinde, taşıma bedeli de yer alır.

Hasarın söz konusu olduğu halde hesaplanan hasar bedelinden taşıma bedelinin tenkisi zorunlu iken sadece faturada yer verilen birim tutarları üzerinden hesaplama yapılamayacağının, ekspertiz raporundaki hesaplamada ise, taşıma bedeli tenkis edilmediğini, hukuka aykırı ve haksız icra takibinde talep edilen faiz miktarının da kabul edilemeyeceğinin, açıklanan nedenlerle; hukuka aykırı ve haksız olarak açılan davanın reddine, haksız ve kötü niyetli takip ve davaya yönelik olarak,

talep edilen bedelin %20' sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine,yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davacıya tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.Davalı ------- usulüne uygun dava dilekçesinin tebliğine rağmen davaya cevap sunmadığı görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, davacı sigorta şirketinin dava dışı sigortalısına nakliyat abonman sigorta poliçesi kapsamında yaptığı ödemeyi davalılara rücu için başlattığı icra takibine vaki itirazın İİK 67 vd maddeleri gereğince iptali talebine ilişkindir.Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan usul hükümleri doğrultusunda basit yargılama usulüne tabi olarak oluşturulan tensibe istinaden yargılamaya başlanmış yöntemine uygun ön inceleme duruşması açılarak öncelikle dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, hukuki ihtilaf noktaları belirlenmek suretiyle tahkikat aşamasında deliller toplanmış,

-------İcra Dosyası celp edilerek dosya içerisine alınıp incelenmiş, kaza tespit tutanağı, ticaret sicil kayıtları ve ----- dava konusu araçların trafik tescil kayıtları celp edilmiş, 28.11.2022 tarihli bilirkişi kök raporu ve 25.05.2023 tarihli bilirkişi ek raporu alınmış ve dava sonuçlandırılmıştır.İtirazın iptali istemine konu, ------ takip dosyasının incelenmesinde.

09.09.2020 tarihinde başlatılan takibin alacaklısının mahkememiz dosyası davacısı, borçlunun davalılar olduğu; takibin toplam 6.181,17 USD alacağın tahsiline yönelik yapılan icra takibi olduğu; ödeme emrinin borçlu ----- tarihinde, borçlu ---- tarihinde ve borçlu ----tarihinde tebliğ edildiği, borçlu şirketin ---- tarihli, borçlu ---- tarihli ve borçlı ----- tarihli borca ve fer'ilerine yönelik itiraz dilekçeleri sundukları, dilekçenin davacı tarafa tebliğine ilişkin dosya kapsamında bilgi ve belge bulunmadığı, davanın 25.10.2021 tarihinde 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde 59.448,63-TL alacak üzerinden açıldığı anlaşılmıştır.

Bilirkişi heyetinin 28.11.2022 tarihli raporunda özetle, "Kazanın Nakliye esnasında gerçekleştiğinin tespiti halinde poliçenin taşımayı ve gerçekleşen hasarı teminat altına aldığı, davacının ( gerçek hak sahibine poliçe gereği zararı ödediğinin tespiti halinde ) TTK m.1472 gereği kanuni halef ve temlikname alarak TBK m.183 gereği akdi halef olarak işbu davayı açamaya hak kazandığının değerlendirildiği; somut olayda eşyanın teslimi anında itirazı kayıt ileri sürülmemesi,

tutanak tutulmaması ve yedi gün içinde ihbarda bulunulmadığından dolayı hasarın taşıma süreci içinde meydana geldiğini ispat yükümlülüğü davacı üzerinde olmakla dosyanın halihazırdaki kapsamına göre bu ispatın yapılamadığı, ancak Eksper Raporunun 2. Sayfasındaki fotoğraflarda araç plakası görünmemekle birlikte araç üzerinde düşmüş yükler ve iki trafik görevlisinin göründüğüne göre kaza anında bir trafik işleminin yapılmış olması gerektiği, dolayısıyla kaza tarihi,

yeri ve araçların plakları ile uyumlu ilgili trafik kayıtlarının (kaza tutanağı veya trafik cezası işlemi vs.) taraflarca veya Sayın Mahkemenin takdiri ile dosyaya dahil edilmesi halinde hasarın taşıma süreci içinde meydana gelip gelmediği tespit edilebileceğinin değerlendirildiği, heyetimiz fotoğraflarda plaka, yerde yük ve kaza yerini tespit eden bir kareye rastlamamış veya tespit edememiş olmakla birlikte mahkemenin ayrı ayrı fotoğraflardan yola çıkarak kazanın vuku bulduğunu takdir etmesi halinde hasarın taşıma süreci içinde meydana geldiği ispat edilmiş olacağının değerlendirdiği,

olaya ilişkin kaza yeri tutanağı, tanık beyanı gibi bir veri olmadığından dolayı kazanın şoför hatası veya yükleme hatasından ya da ikisinin ortak sebebiyle meydana geldiğinin ispat edilmemesi sebebiyle söz konusu kaza ve hasar kabul edilse bile gönderen ve taşıyıcının 1/2 oranında (yarıya) zararı paylaşmaları gerektiği değerlendirildiği, somut olayda sovtaj indiriminden sonra toplam zarar 6.143,30 USD KDV dahil zarar miktarına ulaşıldığı davalıların bu miktarın yarısından sorumlu olduklarına göre (6.143,30/2)- 3.071,65 USD (KDV dahil tazminat /sorumluluk miktarına ulaşıldığı.

KDV ödemesinin gerçek zarar kapsamında kaldığı ve eşyanın açık araç üzerinde taşımasının somut zararla illiyet bağına sahip olmadığı veya kırılgan bir yapıda olmasının da söz konusu olmadığı. Talep edilen miktarın tamamı da hesaba katıldığı sınırları kapsamında kaldığı.

Dava konusu zararın tamamından, hasar fili taşıyıcı 3. Nolu davalının taşıması sırasında ortaya çıktığından dolayı iç ilişkide zararın tamamını karşılaması gerektiği, sadece yardımcısı iki nolu davalı araç şoförü ------ rücu edebileceği ancak ---- iddia edilen kaza bakımından kusuru;

yük ve yol durumuna uygun bir sürüş hızı tercihi yapamamaktan ibaret olduğu için tali derecede kusurlu kabul edilebileceği ve yoksulluğa düşmesi ve taşımadaki menfaatinin çok düşük olmasından dolayı da TBK m.51-52 maddelerince de mahkemenin takdirleri ile tazminatın indirim yapılabileceği veya tamamen kaldırılabileceğinin değerlendirildiği" yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.Bilirkişi heyetinin 25.05.2023 tarihli ek raporunda özetle, "Dava dilekçesi, cevap dilekçesi taraf vekillerinin sair dilekçe ve beyanları, tüm dosya içeriği ve yukarıda arz edilen inceleme ve değerlendirme neticesinde;

taraf vekillerinin itirazlarının ayrı ayrı değerlendirilmesi sonucu kök rapordaki görüş ve kanaatlerin muhafaza edilmesinin yerinde olacağı " yönünde görüşlerini bildirmişlerdir.Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacı sigorta şirketinin dava dışı ------mzaladığı ----- kapsamında hasar gören emtiaları için sigortalısına yaptığı ödemeyi, akdi taşıyıcı, araç sürücüsü ve taşımayı gerçekleştiren aracın ruhsat sahibi olan davalılardan rücu edip edemeyeceği, bu kapsamda hasarın taşıma sürecinde meydana gelip gelmediği,

kusur durumları, hasar taşıma sürecinde meydana gelmiş ise hasar miktarı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.Taşıyıcı eşyayı teslim aldığı andan gönderilene teslim ettiği ana kadar oluşan zıya, hasar ve/veya gecikmeden dolayı eşya ilgilerine karşı sorumludur.

Başka bir ifadeyle taşıyıcı gönderenden eşyayı teslim aldığı andan varma yerinde gönderilene teslim ettiği ana kadar, yani iki teslim arasında (ki biz buna taşıma süreci diyoruz) oluşan zıya, hasar ve gecikmeden sorumludur (TTK m.875/1).

Gönderenden eşyayı itirazı kayıt ileri sürmeksizin teslim alarak taşıma sürecini başlatan taşıyıcı aleyhine eşyayı tam ve sağlam teslim aldığı yönünde karine oluşur.

Varma yerinde gönderilenin de aynı şekilde itirazı kayıt iler sürmeksizin eşyayı teslim alması, bu sefer eşya ilgilisi aleyhine taşıma süreci içinde herhangi bir zıya, hasar ve/veya gecikme olmadığı, eşyayı tam ve sağlam olarak taşıma süresi içinde teslim aldığı karinesini oluşturur (TTK m.889).Somut olayda eşyanın gönderilen tarafından itirazı kayıt ileri sürülmeden teslim alıp almadığı irdelendiğinde;Öncelikle gönderilen sevk irsaliyesine itirazı kayıt düşmemiştir.

Bir tutanak olduğundan söz edilmesine ve tutanağın hazırlanması aşamasın şoförün imzadan imtina ettiği belirtilmesine rağmen tutanakta hiç kimsenin imzası bulunmamaktadır.

Somut olaydaki hasar, açıkça görünen bir hasardır ve teslim anına kadar derhal bildirilmesi gerekmektedir (TTK m.889/1).

Özellikle iddia edilen kaza esnasından eşya ilgilerinin haberdar olup olay mahalline gitmelerinin söz konusu ise (ki bu yönde bir açıklama bulunmamaktadır) orada hiç değilse trafik veya üçüncü kişilerin katılımı ile tutanak tutulabilirdir veya sigortacıya hasar ihbarı yapılarak gerekli tedbirleri alması sağlanabilir ya da gönderilene uyarıda bulunularak teslim aşamasında tutulması ve şoförün imtina etmesi halinde sevk irsaliyesine itirazı kayıt düşülmesi sağlanabilirdi.

Ancak emtianın gönderilene teslim edilip edilmediği veya kaza yerinden doğrudan gönderenin işyerine mi taşınıp taşınmadığı veya taşınmış ise kimin tarafından (davalılar, sigortalı veya üçüncü kişiler) ne şekilde yüklendiği veya taşındığı belirli değildir.Teslim aşamasının da kaçırılması halinde somut olaydaki hasar durumuna uygun olmamakla birlikte yedi gün içinde açıkça anlaşılamayan hasarlara ilişkin taşıyıcıya ihtara yapılabilirdi (TTK m.889/2); ancak böyle bir ihtarın da hiç değilse yedi günlük süre içinde yapılmadığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdaki inceleme kısmında özetlenen ihtarnamelerin davalılara tebliğ edilip edilmediği tespit edilememekle birlikte üzerlerindeki tarihleri itibari ile yedi günlük yasal süre içinde yapılmadıkları açıktır.Dosyada ve eksper raporlarında yer alan fotoğrafların incelemesinde plaka, yükün yerde olduğu ve olay yerinin birlikte görüntülendiği bir fotoğrafa rastlanmamıştır.

Bu nedenle fotoğraflardan yola çıkarak hasarın taşıma süreci içinde meydana geldiğinin tespit edilemeyeceği değerlendirilmiştir.

Bu durumda hasarın taşıma süreci içinde meydana geldiğini ispat yükümlülüğü davacı üzerinde olmakla davacı ispata elverişli her hangi bir delil sunmamıştır.

Bununla birlikte Eksper Raporunun 2. Sayfasındaki fotoğraflarda araç plakası görünmemekle birlikte araç üzerinde düşmüş yükler ve iki polis memuru görünmektedir. Bu halde polisler tarafından bir tutanak tutulmuş olması gerekmektedir.

Ancak davacı tarafça böyle bir tutanak sunulmamış mahkememizce yapılan araştırmada da ilgili kaza nedeniyle tutulan bir tutanak tespit edilememiş, bu nedenle hasarın taşıma süresi içerinde meydana geldiği ispatlanamadığından davanın reddine karar verilmiştir.Kötüniyet tazminatı yönünden. İ.İ.K’nin 67/2. maddesinde itirazın iptali davasında alacaklının takibinde haksız ve kötü niyetli olması halinde alacaklı aleyhine tazminata hükmedileceği hükme bağlamaktadır.

Anılan kanun hükmü uyarınca borçlu davalı lehine tazminata hükmedilebilmesi için davacı alacaklı tarafından yapılan icra takibinin haksız olmasının yanı sıra takibin kötü niyetle yapılması şarttır.

Eldeki davada davacının takip başlatmakta ve dava açmakta kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden, kötü niyet tazminatı talebinin şartları oluşmadığından reddine karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.