İstanbul Anadolu 6. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/1150 K.2019/1047

T.C. İstanbul Anadolu 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/1150 Esas

KARAR NO: 2019/1047

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ: 04/06/2009

BİRLEŞEN ---------- ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ---- ESAS -----KARAR SAYILI

DAVA : Tazminat

DAVA TARİHİ: 10/03/2010

KARAR TARİHİ: 07/11/2019

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

ASIL DAVADA

TALEP

Davacı vekilinin -------- tarihli dava dilekçesinde özetle; --------- tarihli beş sayfadan oluşan sözleşmeyi davalı şirketin işveren sıfatı ile ve müvekkili şirketin -------- imzaladıklarını söz konusu sözleşmede yazılı olduğu üzere müvekkili firmanın KDV dahil --------- TL tutarlı sözleşmede adresi bildirilen ------- ilindeki --------- bloğun içten mantolama işini yüklendiğini müvekkilinin işin tamamını bitirdiğini ve -------- TL fazla metrekare ve tutarlı olarak-------- tarihinde davalı şirkete teslim ettiğini davalı şirket yetkililerince yapılan işin kontrol edilip--------- TL'nin fark kabul edilerek müvekkiline anlaşmaya uygun

bitirilmesinden dolayı teşekkür edildiğini sözleşmenin üçüncü maddesinde yazılı olduğu gibi ------tarihinde --- yıllık garanti süresinin dolduğunu bugüne kadar tamamlanan işlere ilişkin açık veya gizli bir ayıbın müvekkiline bildirilmediğini sözleşmenin 13. Maddesine göre müvekkiline teslim edilen-----adet toplam -------- TL bonoların protestolu yeni senetler ile bir kısım nakit vs.

Büyük güçlüklerle müvekkilince ---------- TL'si eksik olarak tahsil edilebildiğini ancak 13. Madde de yazılı olduğu şekilde bakiye bedel için sözü edilen hakediş bedellerinin usulüne göre her ay yapılacağının bildirilmesine rağmen işveren olarak bugüne kadar ortada hiçbir neden yokken davalı şirket tarafından imzalanmadığını üstelik davalı şirketin müvekkilinin yaptığı işleri idare---------- hakedişli olarak sunup bedelini tahsil ettiğini sözleşmede hiçbir hüküm bulunmamasına rağmen davalı firmanın bildirdiği tutar kadar bugüne kadar yalnızca -------- tarihli---------- TL'lik fatura düzenlenebildiğini bugüne kadar fatura bedelinin bile tümü

ile tam olarak ödenmediğini ayrıca --------- tarihli ihtarnameler ile faturaların tebliğ edilmesine rağmen hiçbir gerekçe gösterilmeden iade edildiğini bu sebeple alacağın tahsili amacı ile davalı hakkında ------- İcra Müdürlüğünün ---------- esas sayılı icra dosyasına davalının yapmış olduğu itirazın haksız olduğunu iddia ederek itirazın iptali ile takibin devamına ve % 40'dan az olmamak üzere tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin --------- tarihli cevap dilekçesinde özetle; davalı vekili icra takip dosyasında talep edilen alacak miktarını kabul etmediklerini müvekkilinin herhangi bir borcunun bulunmadığını müvekkili ile davacı arasında --------- tarihli bir sözleşmenin imzalanmadığını dolayısı ile takibin haksız ve kötü niyetli olduğunu davacının delil olarak gösterdiği ----------tarihli mantolama sözleşmesi nedeni ile de müvekkilinin davacıya borcunun bulunmadığını davacının sözleşmeye uygun olarak edimlerini yerine getirmediğini sözleşme ile yükümlendiği işlerin başka taşeronlara yaptırıldığını bu nedenle de davacı aleyhine müvekkili şirketin

uğramış olduğu zarar ziyanın tazmini için dava açma haklarını saklı tuttuklarını takip konusu yapılan asıl alacağa ve neye göre hesaplandığı belirtilmediğinden faize itiraz edildiğini afaki olarak işletilen faizi de kabul etmediklerini davacı tarafın icra takibinde borcun sebebi olarak ihtarnamelere dayandığını sadece ihtarnamelere dayanılarak alacak talebinde bulunulmasının usul ve yasalara aykırı olduğunu savunarak davanın reddi ile % 40 tazminata karar verilmesini talep etmiştir.

BİRLEŞEN --------- ASLİYE TİCARET MAHKEMESİNİN ----- ESAS --- KARAR SAYILI -

TALEP

Davacı vekilinin ------ tarihli dava dilekçesinde özetle. Davacı ------------ tarihli dava dilekçesi ile davalı--------- karşı dava açarak davalı ile müvekkili arasında imzalanan sözleşme gereğince davalının -------------- ---adet içten mantolama ısı yalıtımı,

tavan ve duvar ısı yalıtımı işini üstlendiğini davalının üstlendiği işin bir kısmını yerine getirdiğini ancak işi tamamlamadan süre sonu -------- olduğu halde işi yarım bırakıp işyerini terk ettiğini sözleşmeye göre işin bedelinin ---------- TL olduğunu davalının yaptığı iş karşılığı olan ödemelerin davalıya ödendiğini ancak eksik iş ve gecikmeden dolayı firmaya teminat ödemelerinin yapılmadığını kalan işlerin müvekkili tarafından başka firma ve kendi elemanlarına yaptırıldığını ------tarafından müvekkiline çekilmiş bulunan ihtar ekindeki tespit raporlarından da görüleceği üzere inşaatlardaki eksikliklerden dolayı bilirkişilerce tespit

yapıldığını diğer eksikliklerin davalının yerine getirmesi gerekipte yapılmayan işler olduğunu müvekkilinin ----------- milyarlarca lira ceza ve tazminat ödemek zorunda kaldığını davalının sözleşmedeki edimini süresinde yerine getirmediği gibi işi terk edip gitmiş olduğundan sözleşmenin 15. Maddesi gereğince----------- TL talep etmek zorunluluğunun doğduğunu iddia ederek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile ---- TL'nin faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekilinin ------ tarihli cevap dilekçesinde özetle; yetkili mahkemenin-------- Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu davanın karşı dava konusu olup süresinde olmadığını------- Asliye Ticaret Mahkemesi' nin ----------- Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesi gerektiğini müvekkilinin ---------- tarihli sözleşmedeki yükümlerini yerine getirdiğini söz konusu eksikliklerin ilgili işlere ait olmadığını böyle bir eksiklik olması halinde bugüne kadar neden ihtarname düzenlenmediğini savunarak davanın esas ve usulden reddini istemiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Yapılan yargılama sonucu mahkememizin ---------tarih ------- Esas ---------Karar sayılı ilamı ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

Mahkememizce yapılan yargılama neticesinde --- tarihinde verilen karar Yargıtay ---. HD'nin ---------- E -----------K sayılı ilamı ile bozulmuştur. Bozma ilamı incelendiğinde birleşen dava yönünden yapılan temyiz itirazlarının tümünün reddine karar verilmiş olup birleşen dava yönünden verilen karar kesinleşmiştir.

Asıl dava eser sözleşmesine dayalı olarak --------Maddede düzenlenen ve konusu mantolama ve ısı yalıtımı yapılması işi olan eser sözleşmesine dayalı olarak talep edilen bakiye iş bedelinin ödenmediği iddiasıyla yapılan takibe itiraz nedeniyle İİK 67 maddesine göre açılmış itirazın iptali davasıdır. Davada davacı birleşen dosya davalısı yüklenici davalı birleşen dosya davacısı ise iş sahibidir.

Yargıtay - HD bozma ilamında "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. Eser sözleşmesinde kural olarak davacı yüklenici, sözleşme ve yasaya uygun gerçekleştirdiği imalât miktarını, davalı ise yaptığı ödemeleri kanıtlamakla yükümlüdür.

İşin tamamlanmış olmasına rağmen, yüklenici tarafından eksik bırakıldığı başkasına tamamlattırıldığı iddiasında bulunulması halinde yazılı eser sözleşmesinin aksi üçüncü kişilerden alınan belgeler ve tanık beyanlarıyla ispatlanmış sayılamaz.

Davalının; iş terk edilerek eksik bırakıldığı için, işin başkasına yaptırılacağına dair çekilmiş bir ihtarı veya işin eksik bırakıldığına dair yaptırdığı delil tespiti bulunmadığı gibi, sözleşme ayakta ve iş tamamlanmış ise işin sözleşme ilişkisi devam eden yüklenici tarafından tamamlandığı kabul edilmelidir.

3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine İlişkin Kanun'un temerrüt faizinin düzenlendiği 2. maddesine göre; bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1’inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur. ------------önceki yılın -----------kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir.

Söz konusu avans faiz oranı, ---------- günü önceki yılın-------- günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur.

Bu maddeye göre ticari işlerde uygulanacak temerrüt faizi altışar aylık periyotlarla avans faizi oranına göre belirlenmekte olup, temerrüde düşen borçludan istenebilecek faizin oranı da değişen bu oranlara göre belirlenmelidir." açıklaması yapılmış ve "davalı iş sahibi talep edilen alacağın hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporu davacı birleşen dosya davalısı taşeronun sözleşme ile üstlendiği işin tamamını bitirerek teslim ettiğinin anlaşıldığı, davalı tarafça da eksikliklerin kendisi tarafından tamamlandığı kanıtlanmadığından,

asıl dosya davacısının sözleşme bedeline hak kazandığı kabul edilip kanıtlanan ödemeler düşülerek asıl alacak miktarının belirlenmesi gerekirken, davalı iş sahibinin defterlerinin muntazam tutulmuş olması gerekçe gösterilerek bu defter kayıtları esas alınmak suretiyle alacak miktarının belirlenmesi doğru olmamıştır.

Faiz istemine ilişkin olarak takipte avans faizinin üstünde bir oran üzerinden talepte bulunulmuş olup tarafların tacir olması ve işin niteliğine göre ticari iş temerrüt faizi olan avans faizi isteminde bulunulabileceği gözetilerek işlemiş faiz hesabı yaptırılıp avans faizi oranı üzerinden takibin devamına karar verilmesi gerekirken, yasal faiz üzerinden takibin devamına karar verilmiş olması da isabetsizdir.

Ayrıca mahkemece harca ilişkin olarak belirlenen harç miktarından peşin alınan harcın mahsubu ile kalan miktarın tahsiline karar verilmesi, peşin alınan harcın da davalıdan alınıp davacıya verilmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve üstelik peşin alınan harç miktarı da yanlış yazılmak suretiyle yazıl şekilde hüküm kurulması da doğru olmamıştır." gerekçesi ile mahkememiz kararı bozulmuştur.

Sonrasında mahkememizce ----------- tarihli celsede usul ve yasaya uygun Yargıtay bozma ilamına uyulmuş ve bozma ilamı doğrultusunda ek rapor hazırlanması için dosya önceki bilirkişi raporunu hazırlayan heyete tevdi edilmiş ve ek rapor alınmıştır. Hazırlanan ek rapor denetime elverişli bulunmuş olup hükme esas alınmıştır. Ek raporda da belirtildiği üzere taraflar arasındaki sözleşme bedeli -------- TL olup davalı tarafın ispatlanabilen ödeme miktarı------- TL'dir.

Buna binaen davacı tarafın bakiye alacağı ------ TL olarak tespit edilmişse de itirazın iptali davasının takip ile sıkı sıkıya bağlı nitelikte olması ve taleple bağlılık ilkesi uyarınca takipte talep edilen ------ TL davacının alacaklı olduğu anlaşılmıştır. İşlemiş faiz talebinin ise bozmaya konu edilen hususta ise yapılan işlemiş faiz hesabına göre ------- TL davacının işlemiş faiz talep edebileceği anlaşılmıştır.

Takipten sonra işlemiş faiz yönünden ise davacı vekilinin takibe konu edilen faiz talebi bozma ilamında uygun bulunmuş önceki kararda hükmedilen yasal faizin hatalı olduğu görülmüş bu nedenle takibin aynen devamına ilişkin faiz yönünden de karar verilmiştir.

Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan normlara göre icra inkar tazminatı talebi %40 üzerinden talep edilmiş olup davacının talep ettiği alacak miktarının likit niteliği de göz önünde bulundurulduğunda davacı lehine hükmedilen -------- TL üzerinden %40 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, birleşen dava yönünden davalı birleşen dosya davacısı vekilinin temyiz itirazlarının reddedilmiş olması ve birleşen dosyanın buna binaen kesinleşmiş olması nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurmak gerekmiştir.

A-)ASIL DAVADA

Davanın kısmen kabulü ile;

1------- İcra müdürlüğünün (kapatılan ------ İcra müdürlüğü) ------- esas sayılı takibene yapılan itirazın ----- TL asıl alacak ------ Tl işlemiş faiz olmak üzere toplam ----------- TL üzerinden iptaline,

2-Davacı lehine hükmedilen -------- TL nin % 40 ı oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-Davacı vekili tarafından yapılan 15,60 TL başvurma harcı, 2.382,70 TL peşin harç, 2,50 TL vekalet harcı olmak üzere toplam 2.400,80 TL harç gideri, tebligat, müzekkere ve bilirkişi masrafı olarak toplam 2.034,00 TL masrafı olmak üzere toplam 4.434,80 TL yargılama giderinden kabul edilen kısma isabet eden 3.547,84 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Davalı tarafından yapılan 774,90 TL nin red eden kısımdan hesaplanan 154,98 TL nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

5-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca kabul edilen miktar üzerinden hesaplanan 19.324,59 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

6-Avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca reddedilen miktar üzerinden hesaplanan 6.664,16 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

7-Alınması gereken 15.226,96 TL karar ve ilam harcından peşin ödenen 2.382,70 TL harcın mahsubu ile bakiye 12.844,26 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,

8-Taraflarca yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştiğinde yatırana iadesine

B-)BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN

1-Birleşen------ ATM nin---------- karar sayılı dosyasında verilen kararın kesinleşmiş olması nedeni ile bu konuda karar verilmesine yer olmadığına, Dair;gerekçeli mahkeme kararının taraflara tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde temyiz yolu açık olduğuna dair davacı ve davalı vekilinin yüzüne karşı verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/11/2019