İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/637 K.2018/430

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2016/637 Esas

KARAR NO : 2018/430

DAVA

Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 25/04/2018

Mahkememizde görülmekte bulunan Tazminat (Haksız Fiilden Kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, 24/05/2014 tarihinde ....mevkiinden ... adına tarla içine elektrik çekmek için kazı yapan ... tarafından kullanılan iş makinesinin müvekkil şirketin üzerinden kamu hizmeti niteliğindeki haberleşme hizmeti verdiği altyapının bahsi geçen mahaldeki tutanak ve fotoğraflarla belgelenen kısmına hasar verdiğini, müvekkili şirketin alt yapısına davalılar tarafından verilen iş bu hasarın giderilmesi için taraflarından müvekkil şirketin çözüm ortağı .... ......

A Ş. firmasının görevlendirildiğini ve bedeli mukabilinde hasarın giderildiğini, söz konusu hasarın giderilmesine ilişkin müvekkili şirket tarafından sarf edilmek zorunda kılınan tutarın, bu güne kadar rızaen tahsili olunamadığını beyanla ... adına kazı çalışması yapan ... tarafından müvekkil şirkete ait alt yapıya 24/05/2014 tarihinde verilen hasara ait tutarının şimdilik 5,317,07 TL'si için, hasar tarihinden itibaren işletilmek üzere ...

Bankası kısa vadeli krediler için öngördüğü avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı ... dilekçesinde özetle; davanın yetkisi mahkemede açıldığını, adresinin ....olduğundan yetkisizlik kararı verilmesini...kablo üzerinde kablo geçtiğine dair toprak üzerinde bir işaret bulunmadığını, kablonun derinliğinin 120 cm olması gerekirken kablonun 70 cm de olduğunu, güvenlik şeriti ile kablo arasında 40 cm olması gerekirken 7 cm olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle; Öncelikle yetki itirazında bulunularak dosyanın .... Mahkemelerinde açılması gerektiğini, davacı tarafa ait olan, haberleşme hattının oradan geçtiğinin müvekkili tarafından bilinmediğini, müvekkilinin bu taşınmazı 2009 yılında satın aldığını, hattın geçtiği bilgi ve haberin müvekkiline verilmiş olmadığını, müvekkilinin kendi tarlasında elektrik kablo hattı çekmek için kazı yaptığını, bu taşınmazdan haberleşme hattının geçtiği o bölgede

taşınmazı olan hiç kimse tarafından bilinmediğini, bu nedenle taşınmaz altından bilgi vermeden ve habersiz olarak haberleşme hattının geçirilmesi nedeni ile asıl kusurlu olan davacı şirket olduğunu, taşınmazın tapu kaydı üzerinde geçiş hakkına ilişkin haberleşme kablosu geçirildiğine dair hiçbir şekilde bir şerhinde bulunmadığını, tapu kaydında bu taşınmazdan geçit hakkı tesis edildiğine dair bir şerh bulunmadığını, müvekkiline bu konuda 03.02.2010 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan; Elektronik Haberleşme Hizmetlerinin Yürütülmesinde Geçiş Hakkına Dair Yönetmelik Hükümlerine uygun bir taahhütname ve bilgi formu verilmediğini bu açıdan müvekkilinin hiçbir kusuru olmadığını beyanla hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle davası şirkkete ait alt yapıya verilen hasar nedeniyle ödenen bedelin davalılardan tahsili talebine ilişkindir.

Davalıların yetki itirazının HMK 16. Maddesi gereğince dava zarar görenin yerleşim yerinde de açılabileceğinden reddine karara verilerek yargılamaya devam edilmiştir.

Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; ihtilafın davacı şirkete ait alt yapı malzemelerine davalı ...'ının maliki olduğu tarlaya kazı yapan diğer davalı ...' nin kazı esnasında zarar verip vermediği, yaıpılan kazı ve davacının alt yapı döşemesinde kimin ne miktar kusurlu olduğu ve zararın miktarı noktasında toplandığı toplandığı anlaşılmıştır.

Tarafların delilleri toplanarak, haksız fiilin gerçekleştiği yer.... Asliye Hukuk Mahkemesi'ne talimat yazılarak mahalinde inşaat mühendisi bilirkişi ile keşif yapılarak, kazı yapılan yerde davacının alt yapı döşemesinin düzenleme ve yönetmeliklere uygun yapılıp yapılmadığı davalının bu alt yapı döşemesinden haberdar olup olmadığı, ve davalıların kazı sırasında verdiği iddia edilen zarardan dolayı kusurlu olup olmadığı, oranı ve zarar miktarı konusunda inceleme yaptırılarak teknik ayrıntıları gösterilen dosyada mübrez 20/09/2017 tarihli bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.

Dosyada mübrez bilirkişi raporunda özetle. "Kazı mahalli toprakla kapatılmış ve tesviye edilmiştir. Kazı mahallinde ve güzergâhta fıberoptik kablo olduğuna dair hangi bir işaretleme ve belirteç gözlemlenmemiştir........ yetkilisi ve jandarma tarafından tutulan tutanaklarda kazı derinliği 65cm.olarak belirlenmiştir. Davacı vekili; dava konusu güzergâhın 2009-2010 tarihleri arasında devreye alınmış olup davalı yanın dayandığı BTK tarafından yayımlanmış "......

Tesisleri Referans Dökümanı"bu güzergâhın tesisinden 3 yıl sonra 27.12.2012 tarihinde yayınlandığını, bu tarihten öncc yani hattın tesis edildiği tarihlerde, ülkemizde bu kapsamda bir standart ve mükellefiyet bulunmamakla birlikte, hattın teknik güvenliği için müvekkil şirket kendi şartnamelerinde yine de 90cm. derinliğe uyulmasına özen gösterdiğini belirtmesine rağmen dosya içindeki tutanaklardan kazı mahallinde bu derinliğe uyulmadığı olay mahallinde 65cm.kazı yapıldığı kanaatine varılmıştır.

Dosya içinde davacı ile imzalanmış bir şartname, sözleşme, tebligat vb. bulunmadığı gözlemlenmiştir. 10.08.2008 tarih ve 27050 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 5809 Sayılı Elektronik Haberleşme Kanununda. Dördüncü bölüm, Geçiş Hakkı, geçiş Hakkının Kapsamı.

Madde 22-(2) Geçiş Hakkı; elektronik haberleşme hizmeti vermek amacıyla, her türlü elektronik haberleşme alt yapısını ve bunların destekleyici ekipmanlarını, kamu veya özel mülkiyete konu taşınmazların altından, üstünden, üzerinden geçirme ve bu alt yapıyı kurmak, değiştirmek, sökmek, kontrol, bakım ve onarımlarını sağlamak ve benzeri amaçlarla söz konusu mülkiyet alanlarını bu Kanun hükümleri çerçevesinde kullanma hakkını kapsar.

Madde 23-(l) Taşınmaza kalıcı zarar verilmemesi, bu taşınmaz üzerindeki hakların kullanımının sürekli biçimde aksatılmaması koşuluyla, teknik olarak imkan dahilinde, seçeneksiz ve ekonomik açıdan orantısız maliyetler ihtiva etmeyen geçiş hakkı talepleri, makul ve haklı sebepler saklı kalmak üzere kabul edilir.

Madde 25-(l) İşletmeci ile geçiş hakkı sağlayıcısı, ilgili mevzuata ve Kurum düzenlemelerine aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. İşletmeciler, Kurum tarafından istenmesi halinde yapılan anlaşma ekleri ve değişikliklerini, her türlü bilgi, belge ile yazışmaları Kuruma bildirmekle yükümlüdürler.

Madde 26-(l) Geçiş hakkı kapsamında tanınan hakların kullanımı sırasında geçiş yollarında ve etrafında bulunan ağaçların ve çevresel değerlerin korunması esastır. 27.12.2012 tarih ve 28510 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Sabit ve Mobil Haberleşme Altyapısı veya Şebekelerinde kullanılan Her türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmelikte. Madde 6-(7)(a) Özel mülkiyete konu taşınmazlarda işletmeci ile GHS; ilgili mevzuata

aykırı olmamak koşulu ile geçiş hakkına ilişkin anlaşmaları 22.11.2001 tarih ve 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu hükümleri saklı kalmak üzere serbestçe yapabilirler. Geçiş hakkına ilişkin anlaşmaların ekinde; işletmecinin Kurum tarafından yetkilendirildiğine dair belge, kurulacak alt yapıya ilişkin proje dosyası ve bakanlıktan alınan kullanım belgeleri yer alır.

"Elektronik Haberleşme Yer Altı Tesisleri Referans Dökümanr 27.12.2012 tarihli 28510 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanan "Sabit ve Mobil haberleşme Altyapısı veya şebekelerinde Kullanılan Her Türlü Kablo ve Benzeri Gerecin Taşınmazlardan Geçirilmesine İlişkin Yönetmeliksin "İşletmecinin yükümlülüklerrbaşlığı başlığı altında yer alan 12nci maddesinin ikinci fıkrasına göre elektronik haberleşme alt yapısına ilişkin yer altı tesislerinin asgari gerekliklerini belirlemek amacıyla hazırlanmıştır.

Genel Standartlar madde 4.5-Ana ve tali yollarda kazı yapılması durumunda özellikle araç trafiğinin en az olacağı (emniyet şeridi gibi)ve mümkün olduğunca kaldırıma yakın olan olan yerler seçilir.

Madde 5.1.Kanal kazı derinlikleri; orman, köy vb. diğer yollar, Normal arazi, sulu zeminler ve eğimli ve erozyonlu arazilerde asgari 90cm.olarak belirlenmiştir" tespitleri ile kazı yapılan yerde davacının alt yapı döşemesinin düzenleme ve yönetmeliklere uygun yapılmadığı, davalının bu alt yapı döşemesinden haberdar olup olmadığı konusunda; dosya içinde geçiş hakkı, herhangi bir belge, tebligat vb. olmaması nedeniyle haberdar olmadığı,

davalıların kazı sırasında verdiği iddia edilen zarardan dolayı kendilerine yapılmış herhangi bir tebligat, geçiş hakkına ait izin vb. dosya içinde görülmemesinden dolayı kusurlu olmadıkları ve bu nedenle herhangi bir zarar miktarı oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller ile denetlenip benimsenen ve somut olaya uygun görülen bilirkişi raporundaki gerekçeler ve hesaplamalara göre;HMK 187 maddesinde taraflar arasındaki uyuşmazlığın davacıya ait alt yapıya davalının kazı sırasında zarar verip vermediği hususu olduğu, ispat yükünün HMK 190 maddesi gereğince bu vakıadan dolayı lehine sonuç elde etmek isteyen davacıda olduğu, davalının iddiaya karşı durarak bu zararı kendisinin vermediğini savunduğu, davacı tarafından zararın davalı tarafından meydana getirildiğine dair bir delil bulunmadığı,

davalının tarlasında bu zarar meydana gelmiş isede talimat ile yaptırılan keşif ve bilirkişi raporundan davacının alt yapı döşemesi yaptığına ve orada hat bulunduğuna ilişkin bir işaret bulunmadığı gibi yönetmelik hükümlerine de aykırı olarak yapıldığı anlaşılmakla ispatlanamayan davanın reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.