İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2016/973 K.2018/161

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2016/973 Esas

KARAR NO : 2018/161

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

KARAR TARİHİ : 27/02/2018

Mahkememizde görülmekte bulunan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonunda,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

İDDİA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı ile müvekkil arasında işveren yüklenici bağı kurulduğunu, müvekkil tarafından ,......... işi için sözleşme imzalandığını, müvekkil tarafından işin tam ve gereği gibi bitirildiğini, davalının verdiği uygunluk ve onaylar çerçevesinde müvekkil tarafından muhtelif hakkedişler yapıldığını ve faturaların keşide edildiğini, faturaların davalıya teslim edildiğini, sözleşme gereği yapılan hakkedişlere dair faturaların %5 eksiği ile müvekkile ödendiğini, 07/03/2014 tarihli geçici kabul yapıldığını, sözleşme gereği geçici kabul yapılmasına,

vergi sorumluluğunun bulunmadığına dair yazıların ve ....... ibrazı ile kesintiye tabi tutulan nakit teminatın iadesinin düzenlendiğini, davalıya 12/01/2016 tarihinde yapılan yazılı başvuruya rağmen iadenin gerçekleşmediğini, Kadıköy....... Noterliğinin ....... tarih ...... yevmiye numaralı ihtarnamenin keşide edildiğini, 41.216,21 TL alacağın ödenmediğini, davalı aleyhinde İstanbul Anadolu ......

İcra Müdürlüğünün ,,,,,,,,,, sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının itirazı üzerine ieta takibinin durduğunu ileri sürerek davalının İstanbul Anadolu ,,,,,,,,,. İcra Müdürlüğünün ,,,,,,,,,, sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptaline, takibin devamına, davalının %20 den aşağı olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; fatura düzenleyenin faturayı tebliğ etmesinin gerektiğini, tebliğ edilmese de işin teslim edildiğinin ispatlanması gerektiğini, davacının delillerde belirtiği belgelerinde tebliğ edilmediğini, alacağın sebebinin de açıklanması gerektiğini, davacının alacağının teminat kesintisinde mi, hakkediş alacağında mı, farklı sebeplerden mi kaynaklandığının belirsiz olduğunu ileri sürerek haksız davanın reddine, davacı aleyhine icra takip tutarının %20 sinden az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Usulünce duruşma açılarak; tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Celp edilen İst. And....... İcra Müdürlüğü'nün ...... E. sayılı dosyasının incelenemesinde; davacı tarafın alacağına istinaden 15/06/2016 Tarihinde 41.226,37 TL alacaklarının tahsili için icra takibi başlattıkları, davalı tarafın süresi içerisinde yapmış oldukları itiraz üzerine takibin durduğu anlaşılmıştır.

Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; davacı taraf, .......tesisatı işininin tamamlanarak teslim edildiğini sözleşme gereği hakediş bedellerinden %5 kesinti yapılarak davacı tarafa ödendiği inşaatın geçici kabulünün yapıldığını %5 kesintiye ilişkin alacağın tahsiline ilişkin ihtarname ve takip dosyasının soncuçsuz kaldığını belirterek itirazın iptali ile icra inkar tazminatı talebinde bulunduğu davalı tarafın davacı yanın işi teslim ettiğini ispatlaması gerektiğini icra inkar tazminatı talebinnin haksız olduğunu davanın reddi gerektiği ve kötü niyet tazminatı talebinde bulunduğu anlaşılmakla dava konusu hakedişlere

dayalı %5 kesintiye ilişkin alacağın doğup doğmadığı doğmuş ise miktarı itarızın iptalının gerekip gerekmeyeceği, icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı şartlarının oluşup olşumadığı noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

Tarafların delilleri toplanarak, hak ediş bedellerinin kesildiği iddia edilen miktar ile bu miktarın ödenip ödenmediği, ödenecek miktar var ise miktarı hesaplanması amacıyla taraf defterlerinin incelenmesi için gün tayin edilmiş, tarafların ticari defter ve kayıtları incelenmek suretiyle dosya üzerinde İnşaat Mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişiden inceleme yaptırılarak teknik ayrıntıları gösterilen dosyada mübrez 25/07/2017 tarihli bilirkişi raporu tanzim ettirilmiştir.

Dosyada mübrez bilirkişi raporunda sonuç olarak.

Davacının ticari defter kayıtlarına göre, 01/01/2016 açılış kaydında davacının davalıdan 35.350,54 TL alacaklı durumda bulunduğu, 01/01/2017 açılış kaydında davacının davalıdan 39.724,03 TL alacaklı durumda bulunduğu, borç alacak ilişkisinin detaylarını içeren muavin dökümün sunulmadığı, davalı ticari defter kayıtlarına göre, davalının 326.55.i02 kesintiler hesabında davalının icra takip tarihi olan 15/06/2016 tarihi itibariyle davacıya 41.216,18 TL borçlu durumda bulunduğu, 320.55.i07 hesabında davalının icra takip tarihi olan 15/06/2016 tarihi itibariyle davacıdan 1.788,38 TL alacaklı durumda bulunduğu,

davacı alacağı 41.216,18 TL'ndan davacının borcu olan 1.788,38 TL'nın düşülmesi neticesinde, davalının icra takip tarihi olan 15/06/2016 tarihi itibariyle davacıya 39.427,80 TL borçlu durumda bulunduğu, 07/03/2016 tarihli Yapım İşleri Geçici Kabul Tutanağına göre, 30/03/2013 tarihi itibariyle geçici kabulünün yapılması komisyonca uygun görüldüğü, hakedişlerden kesilmiş olan 39.427,80 TL nakit teminatların iade edilmesi gerekeceği tespitlerine yer verilmiştir.

Yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller ile denetlenip benimsenen ve somut olaya uygun görülen bilirkişi raporundaki gerekçeler ve hesaplamalara göre;

Davanın İİK 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davası olduğu, davacı alacaklı tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu .....İcra Müdürlüğünün ......E. Sayılı dosyası ile ilamsız takip yapıldığı ödeme emrinin davalıya 17.06.2016 tarihinde tebliğ edildiği davalının 20.06.2016 tarihinde itiraz ettiği ve takibin durduğu, eldeki davanın İİK 67 maddesi gereğince 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

Tarafların ticari defterlerinin incelenmesinden defterlerin TTK 62 ve devamı maddeleri gereğince usulüne uygun olarak tutulduğu, V.U.K gereğince kayıtların birbirini teyit ettiği, HMK 222 maddesi gereğince delil niteliğinde olduğu, davalı defterlerinde de kayıtlı olduğu üzere davalının davacıdan olan alacağının mahsup edilmesi ile takip tarihi itibari ile davacının davalıdan 39.427,80 TL alacaklı olduğu bu miktar üzerinden itirazın iptali ile davacı talebi gereğince bu miktara takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanması gerektiği, taraflar arasındaki ilişki cari hesap ilişkisine dayalı olup likit olmadığından davacının İİK 67 maddesi gereğince tazminat talebinin reddi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.