İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/160 K.2018/900

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2017/160 Esas

KARAR NO : 2018/900

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 07/02/2017

KARAR TARİHİ : 11/09/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili, müvekkilinin tasfiye halinde ......alacaklı olduğunu, ....... müvekkilinin ... numaralı "kar - zarar katılım hissesi" bulunduğunu; ..... ile müvekkili arasında "kar - zarar katılım akti cari hesap sözleşmesi" bulunduğunu, müvekkilinin bu hesaptan doğan alacağını hesabın ekleri ile birlikte davalıya 29/12/2010 tarihli "alacağın temliki, sulh, ibra - feragat" sözleşmesi ile temlik ettiğini, sözleşme gereğince davalının ilk 6 taksidi ödediğini ancak sonraki taksitleri ödemeyince müvekkili tarafından Anadolu ......... İcra Müdürlüğünün 2016/10195 Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını; davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili, icra dairesinin yetkili olmadığını zira sözleşmenin 5. Maddesinde İstanbul İcra Müdürlüğünün yetkili olduğunun düzenlendiğini; ayrıca ........ tasfiyeye girdiğini; davacının alacağını temlik ettiğini, temlik edilen bir alacağın istenebilmesi için tasfiye sonucunun beklenmesi gerektiğini; bu sebeple icra takibi ve davayı gerektirecek muaccel bir alacağın doğmadığını savunarak davanın reddini talep ettiği görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67. Madde gereğince açılan itirazın iptali talebi olup, davacı davalıya temlik ettiği alacağını icra takibine koymuş; davalı aleyhine 35.121,47 TL asıl alacak, 28/12/2011 ile 28/03/2014 arasındaki taksitlerden dolayı 4.981,04 TL'de işlemiş faiz olmak üzere toplam 40.102,51 TL'nin tahsilini talep etmiş; davalının süresi içinde hem icra dairesinin yetkisine itiraz ettiği hem de borcun doğmadığına dair itirazlarını ileriye sürdüğü; süresi içinde yapılan itirazla takibin durduğu, iş bu davanında bir yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı belirlenmiştir.

Öncelikle davalının icra dairesinin yetkisine ve mahkememizin yetkisine yaptığı itiraz incelenmiş; ancak taraflar arasında akti ilişki sabit görüldüğünden BK'nun 89. Madde gereğince mahkememizin yetkili olduğu; her ne kadar taraflar arasındaki sözleşmede yetkili mahkeme belirlenmişse de, söz konusu sözleşmenin HMK'nun çıkmasından önce HMUK zamanında yapıldığı; bu nedenle her iki tarafında tacir olmasının aranmadığı; fakat HMUK zamanında yapılan yetki sözleşmelerinin sadece diğer yetkili mahkemelerin yanında alternatif yetkili mahkeme yaratacağı; davacının icra takibini ve davasını diğer yetkili mahkemelerde de açabileceği sebebiyle mahkememizce yetki itirazı reddedilmiş;

Dava konusu olan alacak davacı tarafından davalıya temlik edilmiş bir alacak olup; bu nedenle söz konusu icra takibinin yapılabilmesi ve iş bu davanın açılabilmesi için; temlik edilen bir alacağın bulunması gerektiği; bu nedenle davacı tarafından temlik edilen şeyin bir alacak niteliğinde olup olmadığının öncelikle incelenmesi gerektiği; bu çerçevede ise davacı ile dava dışı ....... arasındaki alacağın "kar - zarar katılım payı" olduğu, davacının bir alacağının mevcut olup olmadığının bu şirketin tasfiye sonucuna bağlı olduğu;

zira kar ve zarar katılım paylarıda şirketin tasfiyesinde tüm borçları ödendikten sonra karı kalırsa, üyelerinin hisseleri nispetinde kalan karı paylaşmaları gerektiği; dolayısıyla tasfiye esnasında şirketin borçları düşüldüğünde herhangi bir kar kalmıyorsa davacı gibi tüm hissedarlarında bir alacağının doğamayacağı; hal böyle olunca davacının temlik tarihinde ve ...... tasfiyesinin açıkça devam ettiği bilinen icra takip tarihinde henüz doğmuş bir alacağından söz edilemeyeceği; alacağının doğup doğmayacağının tasfiye sonucunda belli olacağı, bu nedenle esasen temlike konu alacağın "askıda geçerli" bir alacak olduğu;

tasfiye sonunda davacının alacağı olursa davalımızın sözleşme gereğince bu alacağı ödemesi gerekeceği; mevcut duruma göre zamanından önce açılmış icra takibi ve davanın söz konusu olduğu; bu hususun davalı vekilince mahkememize sunulan 29/08/2018 tarihli dilekçesi ekindeki birçok mahkeme kararında da vurgulandığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş; verilen karar dava şartından kaynaklanan bir karar olduğu içinde maktu vekalet ücretine karar verilmiştir.

Davalı her ne kadar kötü niyetli takip tazminatı talep etmişse de davacının alacağınında senaryo bir alacak olmadığı ancak alacağın hukuki mahiyetinde yanılgı ile icra takibi yapıldığı sebebiyle davacının kötü niyetli bulunduğu söylenemeyeceğinden reddedilmiştir.