İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/191 K.2023/472

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/191 Esas

KARAR NO: 2023/472

DAVA

Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)

DAVA TARİHİ : 14/02/2017

KARAR TARİHİ: 14/06/2023

Mahkememizde görülen Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ---- hamilelik sürecinin takibi amacı ile ----- --- başvurduğunu ve müvekkilinin hamilelik sürecini aynı hastaneye bağlı olarak çalışan----- takip ettiğini, yapılan testler sonucunda doktor her şeyin normal olduğunu ve sağlıklı bir gebeliğin dünyaya geleceği bilgisini müvekkiline verdiğini, müvekkilinin -- tarihinde aynı hastanede doğum yaptığını ve küçük ------ down sendromlu olarak dünyaya geldiğini, bunun neticesinde ailenin büyük bir yıkım yaşadığını, küçüğün down sendromlu olduğu doğumdan sonra ortaya çıktığını,

doktor -------- yapması gereken tarama testlerinin ve ultrason incelemelerinin sonucunda müvekkiline amniyosentez önermesi ve kesin tanı için müvekkillerine yönlendirmesi gerektiğini, ancak bu olayda doktor özen tedbir ve aydınlatma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, yerleşik içtihat kararları ile doktorun hafif kusurundan sorumlu olduğu ve down sendromuna ilişkin ihtilaflarda doktorun her ihtimale karşı aileye amniyosentez önermesi ve kesin tanı için yönlendirmesi gerektiğini,

somut olayda doktorun sorumluluğunu yerine getirmediğini ve bu minvalde sorumluluğunun doğduğunu beyan ederek mahkemece resen göz önüne alınacak sebeplerden dolayı hekimin mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak müvekkili --------- için 75.000,00 TL, ---------. için 75.000,00 TL, ------ için 75.000,00 TL olmak üzere toplam 225.000,00 TL manevi tazminat ve fazlaya ilişkin haklarının saklı kalması kaydı ile şimdilik 1.000,00 TL maddi tazminatın fiilin gerçekleşmesinden itibaren işleyecek olan yasal faizi ile birlikte davalı yandan tahsilini,

yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı uhtesinde bırakılmasını talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacının hangi tarihlerde sigortalı hekimle görüştüğü, doğum öncesi gebelik takiplerinin hangi hastanelerde yapıldığına ilişkin hiçbir bilginin dava dilekçesinde yer verilmediğini, müvekkili şirketin davacıya tedavi işlemlerini yapan hekim veya hastane olmadığını, dolayısı ile delillerin gereği gibi toplanabilmesi, hekimin hangi tarihlerde hastayı gördüğü,

hangi işlemleri gerçekleştirdiğinin tespit edilmesi gerektiğini, bu nedenle davanın sigortalı hekim ---------ihbarını talep ettiklerini, mevcut tıbbi yöntemlerle down sendromu vb. anomalilerin %100 tespiti mümkün olmadığı gibi, eğer test ve tetkiklerde düşük risk çıktı ise bu durumda da hekime kusur atfedilmesi mümkün olmadığını, Zira testlerin tespit oranları değişkenlik gösterdiği gibi her doğum öncesi anomalinin doğumu sonlandırma endikasyonu da bulunmadığını, Üstelik, hastanın ikili tarama testi vb. yöntemlerle yüksek risk grubunda bulunmadığı durumlarda, amniyosentez,

kordosentez ve ------ işlemlerin yapılması tıbbi açıdan mümkün olmadığını, bahsi geçen invazif tanı yöntemleri yüksek oranda risk içerdiğinden, bu tür invazif girişimlerin yapılabilmesi için hastanın endikasyonlarının bu testlerin yapılmasına uygun olması diğer bir deyişle yüksek risk grubunda yer alması gerektiğini beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, tıbbi aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklı maddi ve manevi tazminat davasıdır.

Tarafların iddia ve savunmalarının değerlendirilmesi sonucunda; uyuşmazlığın, davacılar ayşegül ile .------- 19/02/2016 tarihinde dünyaya gelen Dowm sendurumlu çocukları diğer davacının hamilelik sırasında davacı ayşenin gebelik kontrolünü yapan doktorun hamileliğin belirli haftalarında yapılabilecek tahlilleri yaptırıp yaptırmadığı, bu tahlillerin istenilmemesinde dava dışı doktorun kusuru yada ihmali bulunup bulunmadığı , kusur yada ihmali var ise davacıların aydınlatılma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklı var ise maddi zararları miktarı ile manevi zararın davalı -------- şirketinin sorumluluğunda olup olmadığı noktasında noktasında toplandığı anlaşılmıştır.

Dava dosyasının ---------- oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek dosyada mübrez 24/12/2018 tarihli rapor tanzim ettirilmiştir. Dosyada mübrez bilirkişi heyet raporunda; -------- yapılmış olması günümüz tıbbi ve uygulamalar açısından uygun ve doğrudur. Testin sonucuna göre down sendromu riski düşük olarak raporlanmış bu nedenle de takip eden hekimce amniyosentez önerilmemiş ki bu test sonuçları ile amniyosentez endikasyonu yoktur.

Tarama testlerinin tanı testi olmadığı, test sonucu üstünde de herkesin anlayabileceği bir dil ile yazılmış ve açıklanmış ve gebe aydınlatılmış. Amniyosentez yapılmış olsaydı %99 ve üstünde down sendromu tanısı konulabilirdi; ancak ------ yapılan tetkiklerinde amniyosentez endikasyonu olmadığından yapılmamış.

Dünyada down sendromunun görülme oranı 700'de 1'dir her 700 canlı doğumdan 1 tanesi down sendromlu olarak doğar. ---------- yıllık 1 milyon 200 bin'den fazla doğum olduğunu düşünürsek yılda 2000 ve daha fazla down sendromlu bebek doğması beklenir. Tarama testinde down sendromu riski yüksek çıkmayan (1/270 ve üstünde) gebelere amniyosentez önerilmemektedir.

Şöyle ki gebe olan her kadına amniyosentez önerildiğinde komplikasyonlar nedeni ile çok daha fazla gebelik ve anne kaybı yaşanacaktır. Kaldı ki yıllık en az 1.200.000 amniosentez işlemini yapacak yetişmiş insan gücü ile birlikte ekonomik kaynaklar açısından ülkelerin kaynakları yetersiz kalacaktır.

Bu neden ile çeşitli tarama testleri ve ultrasonografik bulgular üzerinde durulmakta ve riskler saptandığında risk değeri yüksek çıkan gruba tanı için amniyosentez önerilmektedir. -------mesleğini gerektirdiği tedbir ve özeni göstermiş olduğu, gebelik takibinin bilimsel kurallara uygun olarak yapıldığı, tarama testi sonucunun düşük riskli olduğu bu nedeni ile ileri tetkik ihtiyacı duymadığı anlaşılmıştır.-------- tıbbi uygulama yönünden atfı kabil kusurun bulunmadığı kanaatine varılmıştır. --------- down sendromlu olarak doğmuş olması nedeni ile down sendromunu tanıma konusunda güncel uygulamalar içinde olup olmadığı,

test sonucunda down sendromu vardır ya da yoktur sonucunun % de olarak ne kadar kesinlikte tespitinin mümkün olup olmadığı, ulaşılıp ulaşılamayacağı, tarama testlerinde riskleri belirleyen faktörlerden ---------- eyleminin tıp kurallarına uygun olup olmadığı, down sendromuna hangi etkenlerin sebep olduğu, doktora kusur izafe edilip edilemeyeceği, davacı annenin gebelikte down sendromunu tespit eden tanıma konusunda bilgilendirilip bilgilendirilmediği,

down sendromunun hamilelik sürecinde teşhis edilip edilemeyeceği, down sendromlu çocuğun sakatlık durumu ve oranının yüzde olarak belirlenmesi ile bakıcıya ihtiyaç duyup duymayacağı ve bu sürenin belirlenmesi için rapor aldırılmak üzere dosyanın --------- gönderilmesine karar verilmiş olup, dosyada mübrez 30/03/2022 tarihli rapor tanzim ettirilmiştir.

Dosyada mübrez --------- raporunda. Gebelik takibi sırasında Down Sendromu tanısı konulamadığı iddia edilen --------- hakkında düzenlenen adli ve tıbbi belgelerin değerlendirilmesinde.

Anne -------- Hastanesine başvurduğu, bu başvuruda 5 haftalık gebelik tespit edildiği, daha sonra gebelik takiplerinin doğuma kadar aynı hastanede ve uygun aralıklarla yapıldığı, vücut hücrelerindeki kromozom sayısındaki fazlalıktan kaynaklanan genetik bir anormallik olan Down Sendromu tarama testlerinin -------- tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testlerin tarama niteliğinde olduğu, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte Down Sendromu vardır veya yoktur şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı,

tarama testlerinde annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre ------- sonuçlarını göz önüne alarak bir risk oranı belirlendiği, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerinde çıkmasının bebekte mutlaka Down Sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi, risk sınırının altında olduğu durumlarda dahi bebekte Down Sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda söz edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği,

oranın istatistikler ışığında risk sınırının üstünde bir değer göstermesi durumunda amniyosentez gibi ileri tetkikler önerilebileceği, tanı koydurucu olan bu ileri girişimsel tetkiklerde %1 oranında düşük riski olduğu, bebekte doğumdan sonra tespit edilen Down Sendromunun intrauterin rutin yapılan obstetrik ve/veya ilgili uzmanlar tarafından yapılabilen ikinci düzey ultrasonografi tetkiklerinde tespit edilemeyebileceğinin tıbben bilindiği, dava konusu olayda ikili tarama testinin ilgili hekim tarafından uygun gebelik haftasında istendiği ve down sendromu riskinin 1/4110 olduğu,

hesaplanmış down sendromu riskinin cut off değerinin altında bulunduğunun raporlandığı, dolayısıyla uygun gebelik haftasında yapılmış ikili tarama testinde down sendromu riskinin normal sınırlarda olduğunun anlaşıldığı, 07/09/2015 tarihli epikriz formunda hastaya dörtlü test önerildiğinin kayıtlı olduğu önermesinin uygun olduğu ancak dosyanın incelenmesinde dörtlü testin yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği,

hem ikili tarama testi sonucunun normal sınırlarda olması hem de anne yaşının 20 olması yani riskli gebelik olmamasından dolayı (35 yaş üstü gebelikler ileri anne yaşı nedeniyle riskli gebelik olarak tanımlanmaktadır) mevcut belgelere göre amniyosentez endikasyonunun bulunmadığı, mevcut veriler doğrultusunda ilgili hekimin amniyosentez önermesinin beklenmediği, mevcut veriler ile ilgili hekimin eylemlerin de tıp biliminin genel kabul görmüş ilke ve kurallarına aykırı bir husus saptanmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Dava hastanın aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemesine dayandırılmış olup; hekimin hastasını aydınlatma yükümlülüğünün fonksiyonu, hastanın bedensel ve ruhsal bütünlüğü ile ilgili olarak serbestçe karar alma özgürlüğünü temin etmeye yöneliktir.

Çünkü hasta, kendi geleceğini belirleme hakkına sahip olarak vücudu üstünde gerçekleştirilecek her türlü müdahaleye ilişkin olarak olumlu ya da olumsuz kararın, aydınlatma yükümlülüğünü gereği gibi yerine getirdiği durumlarda yer verebilecektir. Bu sebeple aydınlatma yükümlülüğünü ispat yükü hekimdedir.

Öte yandan hekim tarafından ispat edilmesi gereken husus, hastanın sadece rızasının alınması olmayıp, bu rızanın geçerli bir rıza olabilmesi için hastanın hem işlem yönünden hem de mevcut riskler hakkında tamamen aydınlatılması gerekmektedir.

Bu itibarla hasta ile hekim arasında sözleşme ilişkisi olsun ya da olmasın hekimin mesleğini icra ederken göstermesi gereken özen yükümlülüğü gereğince kendisine karşı zayıf durumda bulunan hastasını aydınlattığını ve aydınlattıktan sonra rızasını aldığını ispat etmesi gerekir.

Down sendromunda, hekim sadece gerekli aydınlatmayı yaparak gerekli olan işlemlerin yapılması için öneride bulunmalı, ikili, üçlü, dörtlü test gibi prenatal tarama testlerinde risk saptandığında dahi kesin tanı için gerekli olan --------- veya aminiosentez işlemlerini yaptırması kararını, bu işlemler bazı riskler içerdiği için hastaya bırakmalıdır.

Bu şekilde gerçekleşecek sürecin sonunda down sendromu tespit edilirse, bir kurul tarafından düzenlenecek rapor neticesinde anne ve babanında ortak kararıyla kürtaj için belirlenen 10 hafta geçmiş olsa da gebelik sonlandırılabilecektir. Somut olayda ------- raporunda belirtildiği üzere.

Anne ------------başvurduğu, bu başvuruda 5 haftalık gebelik tespit edildiği, daha sonra gebelik takiplerinin doğuma kadar aynı hastanede ve uygun aralıklarla yapıldığı, dava konusu olayda ikili tarama testinin ilgili hekim tarafından uygun gebelik haftasında istendiği ve down sendromu riskinin 1/4110 olduğu, hesaplanmış down sendromu riskinin cut off değerinin altında bulunduğunun raporlandığı, dolayısıyla uygun gebelik haftasında yapılmış ikili tarama testinde down sendromu riskinin normal sınırlarda olduğunun anlaşıldığı,

07/09/2015 tarihli epikriz formunda hastaya dörtlü test önerildiğinin kayıtlı olduğu önermesinin uygun olduğu ancak dosyanın incelenmesinde dörtlü testin yapılıp yapılmadığının tespit edilemediği, hem ikili tarama testi sonucunun normal sınırlarda olması hem de anne yaşının 20 olması yani riskli gebelik olmamasından dolayı (35 yaş üstü gebelikler ileri anne yaşı nedeniyle riskli gebelik olarak tanımlanmaktadır) mevcut belgelere göre amniyosentez endikasyonunun bulunmadığı hususuna nazaran hekim tarafından artık davacı annenin gerekli test aşamalarına yönlendirildiğinin sabit olduğu anlaşılmakla;

davanın reddi gerektiği kanaatine varılmış ve davacılardan ... yönünden 16.09.2020 tarihli duruşmanın 1 nolu ara kararı ile işlemden kaldırıldığı ve yenilenmediği nazara alınarak onun yönünden davanın açılmamış sayılmasına karar verilerek aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.