İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2017/603 K.2020/83

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2017/603 Esas

KARAR NO : 2020/83

DAVA

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 29/05/2017

KARAR TARİHİ : 11/02/2020

Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkili ----- arasında -----ile ---- düzenlenme inşaatları işinin yapılması hakkında bir sözleşme akdedildiğini, ancak işin yapımına geçilmeden her iki tarafın ortak mutabakatı ile sözleşmenin sona erdirildiğini ve hesapların tasfiye edilmesi konusunda anlaştıklarını, sözleşmenin imzalanmasından -------------------- giderler ile bunların------ olan zam, faiz ve cezaların tamamı alt yüklenici sıfatıyla davalının yükümlülüğünde olup bu bedellerin davacının ilk hak edişinden veya teminatından mahsup edilmek üzere ------ tarafından ödenebileceği, sözleşmenin 35. Maddesi ile düzenlendiğini,

buna dayanarak ---- tarafından davalı adına ödenen ------- tutarındaki damga vergisinin davalının cari hesabına borç olarak kayıt edildiğini, ödenen-------- tarih ve ----- nolu yazı ile ihtarda bulunduklarını, ayrıca Ankara ----.

Noterliğinin ---- yevmiye numarası ile ihtarname ile davalıya tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içinde -----------------tutarını ödemesinin ihtar edildiğini, davalının Kadıköy noterliğinin ---- tarih ve --- yevmiye numaralı ihtarı ile damga vergisi tutarını ödemeyi kabul etmediklerini bildiğini, bu durum neticesinde Ankara ---- icra müdürlüğünün ----------- sayılı dosyası ile ilamsız takip yaptıklarını, yasal süresi içerisinde yetki ve borca itirazları neticesinde dosyasının İstanbul icra müdürlüklerine gönderilmesinin talep edildiğini, dosyanın İstanbul ----- icra müdürlüğünün -------- sayısını aldığını,

iş bu dosya için davalı yanca 13.01.2017 tarihinde borca ve tüm ferilerine itiraz edildiğini takibin durduğunu beyan ederek itirazın iptalini, % 20 den aşağı olmamak üzere davalıların icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ile davacı yan arasında ------- tarihinde ------- sözleşmenin akdedildiğini, sözleşmenin ------- maddesine göre kesin ve avans teminat mektuplarının şirket çalışanları ---- tarafından ---- tarihinde davacı çalışanı ----- teslim edildiğini, sözleşmenin 7 maddesine göre davacı yanın sözleşme bedelinin %10 u kadar avansı vermemesi sebebiyle davacı yanın sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmediğinden sözleşme davacı yanca sonlandırıldığını, davacı yanın hesapların tasfiyesi konusunda tarafların anlaştığı iddiasının yersiz olduğunu,

sözleşmenin davacı yanın %10 luk avansı vermemesi neticesinde yürürlüğe girmediğini, sözleşmenin 35 maddesinde ----- vergisinin müvekkili şirkete yükletildiğini, bununla birlikte davacı yana ödemesi halinde ilk hak edişinden kesilebileceği konusunda takdir yetkisinin verildiğini, bunun dışında davacıya müvekkili adına ödeme yetkisinin verilmediğini, sözleşme girmeden ve şartları oluşmadan davacı yanca ödenen damga vergisinin istenmesinin haksız olduğunu belirterek davanın reddedilerek, davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.

DELİLLER VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkindir.

Mahkememizce, taraflar arasında -------- tarihinde sözleşme imzalandığı ihtilafsız olup uyuşmazlığın sözleşmenin hangi tarafın kusuru ile fesih edildiği, davacı tarafından haklı fesih edilmiş ise davacı adına ödendiği iddia edilen ------ giderlerin iadesinin talep edilip edilemeyeceği noktasında toplandığı tespit edilmiştir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak üzere --- Asliye ticaret mahkemesine talimat yazılmak sureti ile mali müşavir marifeti ile davacı şirket tarafından davalı adına ödendiği iddia edilen----- giderlerin ödeme tarihleri itibari ile ödemeyapılıp yapılmadığı konusunda rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Ankara------. Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından alınan Dosyada mübrez bilirkişi raporunda özetle;Davacı yana ait 2015 yılı yasal defterlerinin açılış ve kapanış onaylarının yapıldığı, defter kayıtlarının Tek düzen Muhasebe usul ve uygulamaları genel tebliğine uygun olarak yapıldığı görülmüş olup sahibi lehine delil vasfı taşıdığı, taraflar arasında akdedilen ----bedelli sözleşme karşılığı olan ---- ----- davacı yanca davalı adına ---- tarihinde ödenmiş olduğu, davacı yanın davalı yandan ---- alacaklı olduğu, davacı yanın --- tarihli sözleşmenin tasfiyesi ihtarı ve Ankara ---- noterliğinin----------yevmiye nolu ihtarı ile davalı yanı temerrüde düşürmüş olduğu,----- işlemiş faizi talep edebileceği rapor edilmiştir.

Dosyanın sözleşme ve sözleşmenin fesih sebebi de göz önünde bulundurularak davacı tarafından ödenen bedelin davalıdan talep edilip edilemeyeği konusunda rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi ------ tarihli raporunda; mali müşavir tarafından değerlendirmelere ve ona bağlı neticeye katıldıklarını, gözetilebilecek birincil seçeneğin bu olduğu, davalının da davacı gibi tacir olması karşısında, her iki yanın da kabulünde olan ----- arasındaki sözleşme ilişkinin sona ermiş olduğa" ---- noktasında, davalı yanın TTK md. 18 hükmüyle uyumlu davranması ve bu meyanda bilhassa TTK md. 18/2 hükmünü özellikle gözeterek işlem yürütmesi bekleneceğini, dosyaya mübrez rapor'da yanların ilişkileri etraflıca anlatıldığını,---------- yanlar arasında bir sözleşmenin imzalanması ile doğan bir mükellefiyet olduğunu, gelişen ilişkiye göre,

yanlar arasında sözleşme imzalandığına ve Rapor'da yer bulduğuna göre, teminat mektuplarının iade tarihi olan tarih ve ------------ ödenme tarihi gözetildikte, banka teminat mektuplarının davalıya iadesinden önce ------ kılınmış ---- ödemesinin, ödenmekle, sözleşmesel ilişkiye göre muaccel olduğu ve ayrıca İhtara gerek olmadan davacı yanca davalıdan talep edilebileceğinin düşünebileceğini, Rapor'un 4. sayfasının sondan bir evvelki paragrafında, mali bilirkişi tarafından sözleşenin davacı yanca tek taraflı olarak feshedildiğine dair kanat izhar edildiği,

sözleşmenin feshi muhik olma özelliği göstermediğinden TBK md. 112 hükmüne dayanarak ve/veya dürüstlük kuralından sadır hakkın kötüye kullanılması yasağının bir uygulaması olan kimse kendi hukuka ahlaka aykırı davranışına dayanarak hak elde edemeyeceği rapor edilmiştir.

Davacı vekili davanın kabulünü talep etmiştir. Tüm dosya kapsamı, Toplanan tüm deliller ile denetlenip benimsenen ve somut olaya uygun görülen bilirkişi raporundaki gerekçeler ve hesaplamalara göre, Davanın İİK 67 maddesine göre açılan itirazın iptali davası olduğu, davacı alacaklı tarafından davalı hakkında İstanbul Anadolu ---------. İcra Müd.--------------- Sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalıya ---- tarihinde tebliğ edildiği davalının aynı gün yaptığı itiraz ile takibin durduğu eldeki davanın İİK 67 maddesine göre 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı anlaşılmıştır.

İtiraz iptali davası takibe sıkı sıkıya bağlı dava olmakla, takip dayanağının --------- ilişkin borca dayandığı, tarafların tacir olduğu ve taraflar arasında ----------tarihinde----- süre ile bakımının üstlenmesi konusunda sözleşmenin aktedildiği,madde 6 da sözleşme bedeli -------- işin süresinin sözleşme imzasından itibaren 7 gün içinde alt yüklenici nin yüklenicinin iş programına uygun ayrıntılarını yüklenicinin onaylayacağı şekilde yükleniciye vereceği,Alt yüklenicinin yer tesliminden itibaren 7 gün içinde başlayacağı ve işin -------- tarihinde bitirileceği şeklinde hüküm bulunduğu ve 35 maddede işbu sözleşmeye ilişkin olarak

doğabilecek----- ve bunların türevi faiz ve cezaların tamamının alt yüklenicide olduğu ,sözleşme bedeli olan ---------------- için yatırılması gereken --------------- tarihinde 2015 yılı Mart ayı ------ ettirildiği ve davacı yanca mahsup ile --------- yatırıldığı anlaşılmıştır.

Sözleşme bedeli gereğince yatırılması gereken ----- davacı tarafça yatırıldığının ihtilafsız olduğu,ödenen bu bedelin sözleşmenin fesih edilmiş olması nedeni ile davalıdan talep edilip edilemeyeceğinin tartışılması gerektiği, davacı tarafından davalıya ---- tarihinde Ankara------- Noterliğinden ----------- yevmiye nolu ihtarname ile sözleşmenin karşılıklı anlaşarak fesih edildiğinin bildirildiği ancak bu konuda dosya içinde tarafların anlaştığına ilişkin belge bulunmadığı, davalı tarafından da ------- tarihinde Kadıköy ---.

Noterliğinden gönderilen ihtarnamede yer teslimi yapılmadığından ve iş avans ödenmediğinden davacı yancı tek taraflı olarak fesih edildiğinin bildirildiği, davadaki tarafların tacir olduğu, sözleşme 09.03.2015 tarihinde kurulduğu ve ----- tarihinde fesih bildiriminin yapıldığı, TTK 18 maddesi gereğince davacıya teminat mektubunun iadesi ve ödenen ----- iç ilişkide ne şekilde paylaşılacağına dair sözleşmede akdi bir hüküm bulunması dolayısı ile bu konudaki kendileri tarafından ödenmemesi gerektiğine ilişkin iradesini belirterek davacıyı davet etmesi gerekirken bu hususu yerine getirmediği.

Sözleşme gereğince davalı üzerinde bulunan ve davacı tarafından ödenen ------- için yapılan takipte yapmış olduğu itirazının 22.752,00 TL üzerinden iptali ile takip talebindeki koşullarla takibin devamına ve davacının İİK 67/2 maddesi gereğince talep ettiği tazminatın alacak yargılama ile belirlendiğinden şartların bulunmadığından reddine karar verilmesi gerektiği anlaşılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.