İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2018/1431 K.2019/48

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

GEREKÇELİ KARAR

ESAS NO

2016/1208 Esas

KARAR NO : 2018/1367

DAVA

İtirazın İptali

DAVA TARİHİ : 08/11/2016

KARAR TARİHİ : 27/12/2018

Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

İDDİA

Davacı vekili, müvekkili şirketin bir yapı denetim firması olduğunu; davalılardan ----- yapı sahibi, diğer davalının ise yapı müteahhiti olduğu ------------- ada, 44 ve 45 parseller üzerine kayıtlı arsa üzerinde inşaa edilecek yapı yönünden aralarında "yapı denetim sözleşmesi" imzalandığını; müvekkilinin edimlerini yerine getirmesine rağmen hakediş bedelinin ödenmemesi üzerine Beyoğlu -------Noterliğinden 19/11/2015 tarihli 38833 yevmiye nolu ihtarname keşide ettiğini.

15/02/2016 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen ihtardan herhangi bir sonuç alınamadığını; bunun üzerine davalılar aleyhine Anadolu---------------. İcra Müdürlüğnüün 2016/6499 sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını; davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

SAVUNMA

Davalılar vekili olarak Avukat ... tarafından verilen 06/04/2017 tarihli cevap dilekçesinde; davacının yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağını icra takibine konu ettiğini.

44 ve 45 parselin birçok parselin birleşmesi sonunda oluşan parseller olduğunu; müvekkillerinden Taş Yapınında kat karşılığı inşaat sözleşmesi imzalamak suretiyle hem sözleşme gereği müteahhit olduğunu hem de bir kısım hisseyi devralmak suretiyle taşınmazlarda hissedar olduğunu ancak ...'nın malikler arasında yer almadığını, yapı denetim sözleşmesi gereğince maliklerden ücret istenebileceğini bu nedenle ... aleyhine açılan davanın reddi gerektiğini kaldı ki, yapı denetimle ilgili borcun inşaatın tabii olduğu belediyenin yapı denetim hesabına yatırılan borçlardan olduğunu;

bu sebeple yapı deneticisinin alacağını belediyeden talep etmesi gerektiğini; müvekkillerine husumet yöneltilemeyeceğini; sözleşmeden sonra ilçe sınırlarında yapılan değişiklik ile baştan --------- Bedeliyesinin sınırları içindeki taşınmazın --- Belediye sınırları içinde kaldığını.

44 ve 45 parsellere ait yerin imar durumunun iptali için İstanbul ---------- İdare Mahkemesinin 2010/1149 Esas sayılı dosyası ile -----------Belediyesi aleyhine dava açıldığını; müvekkillerinin bu davaya müdahil olarak katıldıklarını; verilen karar sonunda imar planlarının iptal olduğunu, kararın kesinleştiğini; artık inşaat yapılmasının mümkün olmadığını; bu nedenle davacının dayandığı yapı denetim hizmet sözleşmesinin imkansızlık sebebiyle hükümsüz hale geldiğini; bu sebeple davacının icra takibine koyduğu alacağın talep edilebilir nitelikte olmadığını;

müvekkilleri tarafından ------- Belediyesine yapı denetim yönünden para yatırma zorunluluklarınında kalmadığını; imar değişikliği ve ilçe sınır değişiklikleri nedeniyle esasen yapı ruhsatınında geçerliliğinin tartışılması gerektiğini; yapı denetim uygulama yönetmenliğinin 23. Maddesi ve geçici 1. Maddesi gereğince taraflar arasında yenilenen bir sözleşmeninde bulunmadığını belirterek davacı tarafın haksız icra takibine yönelik itirazın iptali talebinin reddine karar verilmesini, davacıdan %20 kötü niyetli takip tazminatı tahsiline hükmedilmesini savunduğu görülmüştür.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67. Madde gereğince açılan itirazın iptali davasıdır.

Davacı taraf, yapı denetim hizmet sözleşmesi çerçevesinde ödenmeyen hakediş bedeline ilişkin 314.706,73 TL asıl alacak 8.328,95 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 323.035,68 TL alacağın; takip tarihinden itibaren --- sayılı yasa uyarınca asıl alacağa işleyecek yıllık 10,5 avans faizi oranından az olmamak üzere artan faiz oranları ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep etmiş; her iki davalının vekili ortak bir dilekçe ile karşı tarafa bir kısım ödemede bulunduklarını bu nedenle esasen alacaklı konumunda olduklarını belirtmek suretiyle borçlu olmadıkları yönünde itiraz etmişler; süresinde yapılan itirazla takip durmuş, iş bu davada 1 yıllık hak düşürücü süre sonunda açılmıştır.

Mahkememizce, taraflar arasındaki sözleşme incelenmiş, yerin imar işlemlerine ilişkin belediyeden CD halinde imar işlem dosyası getirtilmiş, davacıya yapılan bu sözleşme gereğince ödemeler belirlenmiş; davacının yapmış bulunduğu işin tespiti yönünden mahallinde keşif yapılmış; mali müşavir ile inşaat mühendisi bilirkişiden müşterek rapor alınmış; bu rapordan sonra davacı vekilinin fazla harfiyat alındığı ve fazla iş yapıldığı iddiası ile ilgili yerinde keşfen yapılan incelemeden sonra yapı denetim uzmanı bilirkişiden rapor alınmış; tüm rapor ve deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmiştir.

İcra takibine konu alacak yapı denetim sözleşmesinden kaynaklı ve eser sözleşmesi niteliğindeki sözleşmeden kaynaklı bir alacaktır.

Yapı denetim kanununun 5. Maddesinde yapı denetim hizmet sözleşmelerinin yapı sahibi ile yapı denetim kurulu arasında akdedileceği, bu sözleşmenin bir suretininde taahhütname ekinde idareye verileceği; yapı denetim hizmetleri için yapı denetim kuruluşlarına ödenecek hizmet bedellerinin, asgari hizmet bedelinden az olmamak kaydıyla projenin özellikleriyle yapının bulunduğu bölgenin fiziki, ekonomik ve sosyal özellikleri dikkate alınarak sözleşme ile belirleneceği asgari hizmet bedelinin yapı maaliyetinin %3'ü olduğu,

yapım süresi 2 yılı aşkın yapılarda bu oranın her 6 ay için %10 artırılacağı, iki yıldan kısa süren yapılarda ise her 6 ay için %5 azaltılacağının yapı denetim kuruluşu tarafından da katma değer vergisi hariç yaptığı hizmetlerden hariç yapı sahibinden başka ad altında ayrıca hiç bir bedel talep edilemeyeceğinin düzenlendiği; yine anılan yönetmenliğin 27. Maddesinde ise hizmet bedeli taksitlerinin düzenlendiği buna uygun ödemenin gerçekleşmesinin düzenlendiği;

Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde; her ne kadar yapı denetim sözleşmelerinden kaynaklı ödemelerden yapı malikleri sorumlu iseler de; yapı maliki ile yüklenici, aralarında sözleşme ile bunun aksinin; yani yapı denetim bedelinden yüklenicinin sorumlu olacağını açıkça kararlaştırabilecekleri, somut olayda sözleşmeyi davalı ...'nın imzaladığı; taşınmazda çok sayıda hissedarın bulunduğu, ancak kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile davalılardan ----------'nin yapı müteahhiti olduğu; yine yapı denetim sözleşmesinin ilk %10'luk dilimine ilişkin 620.862,00 TL yapı denetim ücretininde davalı ------------------- ---tarafından ödendiği;

sözleşmeyi imzalayanında bu yüklenici şirketin yönetim kurulu başkanı olduğu anlaşıldığından; her iki davalınında sözleşme gereği ve mevcut durum gereği sözleşmeden sorumlu olacağı kanaatine varılmış; davalı tarafın husumet yönünden itirazlarına bu nedenle itibar edilmemiştir.

Ancak, bahse konu taşınmaz yönünden 07/09/2010 günü ilgili belediyece 2/61 sayılı yapı ruhsatı verildiği; yapı ruhsatının düzenlendiği gün yapı denetim bedeli ücretinin ilk dilimi olan %10'un ödendiği; yapı denetim ücretinin ilk %10'luk diliminin gerek sözleşme gerekse yasa gereği ruhsatın alım aşamasında ödenecek olan proje inceleme bedeli olduğu; ikinci %10'luk birimin kazı ve temel üstü kotuna kadar olan kısımla ilişkili olduğu; ikinci %10'luk dilim aşamasına göre davacı tarafça hizmet verilmediği; bizzat davacı beyanlarından da anlaşıldığı kadarıyla da inşaata herhangi bir temel atılmadığı;

kaldı ki, ruhsata esas imar durumunun iptal edildiği; plan dışı kaldığının ...nın 24/10/2017 tarihli yazısından anlaşıldığı; durum böyle olunca ücretin ilk %10'luk dilimine göre verilen hizmet kapsamında olduğu; ...nın 16/02/2016 tarihli yazısı ekinde gösterilen ---------sıra sayılı tarafların imzasına havi yapı denetim sözleşmesi hükümleri dikkate alınarak 07/09/2010 ödeme / ruhsat tarihi itibariyle ilk %10'luk dilim için hakedişin düzenlenmesi gerekeceği; buna göre ilk hakediş tutarının 526.153,94 TL olacağı.

(153.382,00 m2 x 945,00 TL / m2 x 3,63 / 100 ) x 0,10 ) buna %18 KDV eklendiği zaman 620.861,65 TL'nin davalı şirketçe 07/09/2010 tarihinde Halk ---------------- Şubesine dekontla 620.861,00 TL olarak yatırıldığı; eksik ödeme bulunmadığı; yatırılan paradan gerek sözleşme gerekse mevzuat gereği herhangi bir eksikliğin bulunmadığı; proje inceleme ücretinin ruhsatla aynı tarihte olması gerekeceği; bu tarihte düzenlenmesi gereken hakedişin 2011 yılında yeniden düzenleyerek yükleyici aleyhine fiyat farkı çıkarılamayacağı; esasen 07/09/2010 tarihinde bir hakediş düzenlenmiş olduğunun kesin olduğu;

bahse konu ücretin ruhsatla beraber aynı anda alındığı; davacının dava dilekçesi ekinde sunduğu imza taşımayan 3 nolu hakediş olarak nitelenen belgenin varsayım olarak idarece düzenlendiği kabul edilse dahi gerçekleşme oranının İLK DİLİM OLAN %10'U GÖSTERDİĞİ, 2014 yılı birim fiyatı ve ruhsat süresinin uzadığından bahisle %5,31 oranı kullanılmak suretiyle fiyat farkı oluşturulduğu; varsayım olarak idarece bu yönde 2014 yılı sonunda ( davacıya göre 2015 yılı sonunda ) yeniden proje inceleme denetim ücreti olarak ilk %10 karşılığı için davacının 07/09/2009'da edimini yerine getirdikten sonra yeniden aynı hakedişe 3. Hakediş yüklenemeyeceği.

3. Hakedişin mevzuat gereği taşıyıcı sistem bölümünün tamamlanmasından sonra söz konusu olacağı; esasen içeriğinden de anlaşılacağı üzere ilk %10'luk ücret karşılığının düzenlendiği; ancak buna ilişkin hakedişin esasen daha önce ruhsat aşamasında düzenlendiğinden fiyat farkı oluşturulamayacağı mahkememizce belirlenmiş bu yönde 24/04/2018 tarihli bilirkişi raporu kabule şayan bulunmuş; bu rapordan sonra davacı tarafın ilk %10'luk dilimin üstüne iş yaptığının iddia etmesi üzerine; mahallinde yapılan keşif ile sadece harfiyatın daha geniş alınması yoluyla ilk %10'luk birimin dışında %1'lik bir kısmın arazide gerçekleşmiş olduğu;

ancak ikinci %10'luk kısmın gerçekleşmesine bağlı olarak 2. Hakedişe hak kazanabilmek için kazı ve temel üstü kotuna kadar ulaşılması gerektiği; herhangi bir temelin atılmadığı; temel üstü kotuna ulaşılmadığı bu nedenle ödemenin gerçekleştiği ilk %10'luk kısmın dışında ikinci %10'luk kısım yönünden herhangi bir talepte bulunamayacağı kanaatine mahkememizce varılmış bu nedenle davanın reddine karar verilmiş ancak davacının icra takibinde kötü niyetli bulunmadığı nazara alınarak kötü niyetli takip tazminatına da hükmedilmeyerek aşağıdaki karar tesis olunmuştur.