İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi E.2021/159 K.2023/459

T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO

2021/159 Esas

KARAR NO : 2023/459

DAVA

İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)

DAVA TARİHİ : 05/03/2021

KARAR TARİHİ : 14/06/2023

Mahkememizde görülen İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Müvekkili şirket yetkililerince 13/06/2019 ve 28/06/2019 tarihlerinde ----- adresinde yapılan kontrollerde kaçak elektrik kullanımı belirlendiğini ve ------- numaralı kaçak usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağı ile kayıt altına alındığını, davalı/borçlu ----aleyhine, kaçak elektrik kullanımın bedelinin tahsili için ----İcra Müdürlüğü'nün ----- Esas dosyası ile icra takibi başlatıldığını,

borçlunun iş bu icra takibi açısından borca ve tüm ferilerine kötü niyetli olarak itiraz ettiğini belirterek---- İcra Müdürlüğü-----sayılı dosyası sayılı dosyası ile yapılan takibe yönelik davalı-borçlunun haksız ve yersiz itirazının iptali ile asıl alacağa uygulanacak %16,80 yıllık 6183 sayılı yasa gereği değişecek oranlar üzerinden gecikme zammı, iş bu gecikme faizi tutarına işleyecek %18 katma değer vergisi ile birlikte takibin devamına, davalının %20'den az olmamak üzere tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; takip dosyasının dayanak belgeden yoksun olup, borcun sebebi hakkında herhangi bir fatura/belge sunulmuş olmadığını, dava dilekçesinde bahsedilen 13/06/2019-28/06/2019 yılı arasındaki 16 günlük "kaçak" kullanım bedeli olarak davacı tarafından hesap detayı paylaşılan alacak kalemi tutarları birbiri ile örtüşmediğini, takibin belirsiz ve muğlak olup iptali gerektiğini, müvekkilinin davalı hakkında 13/06/2019 tarihli mühürleme tutanağı ile yine 13/0/6/2019 tarihli kaçak elektrik tüketim tespit tutanağı içeriğini kabul etmediğini,

Kaçak kullanımın veya mühür bozma ile ilgili olarak herhangi bir suç duyurusu yada müvekkili hakkında açılan bir ceza davası da bulunmadığını davacı tarafından açılmış bulunan huzurdaki davanın reddi ile yargılama konusu icra takibinin iptaline, yargılama giderleri ile avukatlık vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İNCELEME VE GEREKÇE

Dava hukuki niteliği itibariyle davacı tarafından davalılar aleyhine icra müdürlüğünde başlatılan icra takibine İİK 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesi istemine ilişkindir. İtirazın iptali davası, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (İİK) 67 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Buna göre; ilamsız takip yapılmış olması, borçlunun bu takibe itiraz etmesi, itirazın alacaklıya (davacıya) tebliğinden itibaren alacaklının, bir yıl içinde mahkemeye başvurmuş olması yasal koşullarının gerçekleşmesi gerekir.Takip alacaklısı tarafından ödeme emrine süresi içinde itiraz etmiş olan takip borçlusuna karşı açılan itirazın iptali davasının konusu, icra takibine konu edilen alacaklar olup, davanın amacı itirazla duran takibin devamını sağlamaktır.

Bu dava, yargılama usulü bakımından genel hükümlere tabidir. Davalı borçlunun icra dosyasında ileri sürdüğü itirazlar dışındaki itirazlarını da bu dava içinde ancak cevap süresi içinde ileri sürmesi olanaklıdır. Eğer cevap süresi içinde davalı/borçlu diğer itirazlarını ileri sürmezse mahkeme bunları kendiliğinden göz önüne alamaz, takibe itiraz edilirken bildirilen sebeplerle sınırlı araştırma yapmak durumunda kalır.

Nitekim aynı hususlara Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17/09/2019 tarihli ve ----- sayılı kararında da değinilmiştir.Celep edilen-----İcra Müdürlüğü'nün ---- Esas dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine 21.310,40 TL asıl alacak, 1453,49 TL gecikme faizi ve 261,63 TL KDV olmak üzere toplam 23.025,52 TL alacak için ilamsız takip başlatıldığı, davalının borca itirazı üzerine takibin durduğu ve iş bu davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerinde açıldığı görülmüştür.Dosyanın elektrik mühendisi bilirkişiye verilerek dosyada rapor aldırılmasına karar verilmiştir.

Bilirkişi 08/07/2023 tarihli raporunda; Davacı,---- nolu tesisatından davalı ----- tarafından kullanılan kaçak elektrik enerjisi tutarı 18.341,91 TL olarak hesaplanmış olup, bu tutara gecikme faizi ve fazin %18 kdv.'si de dahil edilerek, toplam :19.815,31 TLolarak hesaplandığını, davalı ---- davacı -----19.815,31 TL borçlu durumda olduğunu rapor etmiştir.Dosyanın ek rapor için önceki bilirkişiye tevdine, karar verilmiştir.

Bilirkişi 12/01/2022 tarihli 1. ek raporunda; davacı, -----nolu tesisatından davalı----- 13.04.2019 tarihinde Kurum tarafından kesilen enerjiyi açmak suretiyle kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğini, davalı tarafından kullanılan enerji sarfiyatlarını sayacın kaydetmiş olduğu endeks kayıtları dikkate alınarak tespit edilen kaçak elektrik tüketim sarfiyatının : 19.305,13 TL olarak hesaplanmış olup, bu tutara gecikme faizi ve fazin KDV.' si de dahil edilerek,

toplam :21.055,13 TL olarak tespit edildiğini, davalı ---- davacı -----21.055,13 TL borçlu durumda olduğu rapor edilmiştir.Dosyanın ek rapor için önceki bilirkişiye tevdine, karar verilmiştir.Bilirkişi 21/04/2022 tarihli 2. Ek raporunda; davacı, ------nolu tesisatından davalı -----13.04.2019 tarihinde Kurum tarafından kesilen enerjiyi açmak suretiyle kaçak elektrik kullandığı tespit edildiğini, davalı tarafından kullanılan kaçak elektrik tüketim sarfiyatının : 21.310,40 TL olarak hesaplanmış olup, bu tutara gecikme faizi ve fazin KDV.'si de dahil edilerek, toplam : 22.273,88 TL olarak tespit edildiği rapor etmiştir.

Dosyanın ek rapor için önceki bilirkişiye tevdine, karar verilmiştir.

Bilirkişi 21/11/2022 tarihli 3. Ek raporunda;8/07/ 2019 ile 20/09/2019 tarihleri arasındaki dönemde işlemiş faizlerin toplamı : 1.453,49 TL olarak tespit edildiği, bu işlemiş faizlerin % 18 KDV. tutarının 261,63 TL'nın da ilave edilerek 20/09/2019 tarihi itibariyle davacı kuruma olan borç miktarının 23.025,52 TL olarak hesaplandığını, Harca esas değer olarak tespit edildiğini, İcra takip tarihi ile, 05/03/2021 dava tarihi arasındaki gecikme faizinin 6183 Sayılı Yasaya göre hesaplanmasının kabulüne karar verilmesi halinde toplam 8.143,64 TL olduğu rapor edilmiştir.

Dosyanın başka bir elektrik mühendisi bilirkişiye tevdine, karar verilmiştir.

Bilirkişi 01/05/2023 tarihli raporunda; EPDK’nin yayınladığı yönetmeliğin 42/1-ç maddesinin, ’’…. Dağıtım lisansı

sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep

halleri dışında açması, ,….’ şeklinde düzenlendiği, bu hususun kaçak elektrik tüketimine

girdiği bu nedenle davalı mahal yerinde kaçak elektrik kullandığı,

davacı, -----İcra Müdürlüğü ----- Esas.sayılı dosyada

21.310,40 Asıl alacak ve 1.715,12 TL faiz olmak üzere toplam 23.025,52 TL talebinin olduğu, Mahal yerinde kullanılan kaçak tüketim tutarının, EPDK birim fiyatları ve ilgili yönetmelikleri doğrultusunda asıl alacak tutarının 17.418,65 TL+ 3.891,75 = 21.310,40 TL

hesaplandığı, faiz tutarı 1.098,08 TL + 208,53 TL = 1.306,61 KDV tutarı ilavesiyle toplam

22.617,01 TL hesaplandığı, davacı, davalıdan toplamda 22.617,01 TL alacaklı olduğunu rapor etmiştir.

Tarafların aktif ve pasif dava ehliyetleri denetlenip ihtilaflı ve ihtilafsız konular ön inceleme duruşmasında resen belirlenerek uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda tarafların tüm delilleri tahkikat duruşmalarında toplanıp bilirkişi incelemesi yapılmak suretiyle dava sonuçlandırılmıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan tüm deliller ile denetlenip benimsenen ve somut olaya uygun görülen bilirkişi raporundaki gerekçeler ve hesaplamalarda dikkate alınarak tüm dosya kapsamı itibarı ile; EPDK’nin yayınladığı yönetmeliğin 42/1-ç maddesinin, ’’…. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep

halleri dışında açması, ,….’ şeklinde düzenlendiği, bu hususun kaçak elektrik tüketimine girdiği bu nedenle davalının mahal yerinde kaçak elektrik kullandığı,

davacının,----. İcra Müdürlüğü -----Esas.sayılı dosyada

21.310,40 Asıl alacak ve 1.715,12 TL faiz olmak üzere toplam 23.025,52 TL talebinin olduğu, Mahal yerinde kullanılan kaçak tüketim tutarının, EPDK birim fiyatları ve ilgili yönetmelikleri doğrultusunda asıl alacak tutarının 17.418,65 TL+ 3.891,75 = 21.310,40 TL

hesaplandığı, faiz tutarı 1.098,08 TL + 208,53 TL = 1.306,61 KDV tutarı ilavesiyle toplam

22.617,01 TL hesaplandığı, davacının, davalıdan toplamda 22.617,01 TL alacaklı olduğu tespit ve kabul edildiği, davalının iddiasını yasal ve inandırıcı deliller ile kanıtlayamadığından davanın kısmen kabulü ile, davalının -----.

İcra müdürlüğünün ------ esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın asıl alacak yönünden tamamen, ferileri yönünden kısmen iptali ile, takibe 21.311,40 TL asıl alacak 1.098,08 TL gecikme faizi ve 208,53 TL KDV olmak üzere 22.617,01 TL üzerinden devamına karar verilmiştir.İcra inkar tazminatı yönünden.

İİK’nın 67 nci maddesinin ikinci fıkrası hükmünce; icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması gerekir. Burada borçlunun kötü niyetli itiraz etmiş bulunması yasal koşullardan değildir. İnkar tazminatı, aleyhinde yapılan icra kovuşturmasına itiraz edip duran ve işin itirazla çabuk bitirilmesine engel olan borçluya karşı öngörülmüş bir yaptırımdır.

Bunlardan ayrı, alacağın likit ve belli olması gerekir. Daha geniş bir açıklama ile borçlu tarafından alacağın gerçek miktarı belli, sabit ve belirlenmek için bütün unsurlarının bilinmesi mümkün nitelikle olması yeterlidir. Borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda değil ise, alacağın likit ve muayyen olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemez.

Eldeki davada alacak likit olmadığından icra inkar tazminatının şartları oluşmadığından reddine, karar verilerek aşağıdaki gibi hüküm kurmak gerekmiştir.